Thibaud Forbin revient sur l’arrêt du 1er février 2024 relatif aux régimes fiscaux et sociaux des rémunérations versées aux mandataires sociaux des sociétés par actions simplifiées
Afin de déterminer les régimes fiscal et social applicables aux rémunérations des dirigeants de sociétés par actions simplifiées, la doctrine opère un renvoi général aux règles applicables aux rémunérations des dirigeants des sociétés anonymes. Toutefois, ces régimes ne sont pas tout à fait assimilables, ce qui peut avoir de lourdes conséquences et notamment entraîner des redressements de la part de l’Urssaf.
Règles applicables à la gouvernance des sociétés par actions simplifiées
Dans les sociétés par actions simplifiées, seule la fonction de président est obligatoire et définie par les textes (premier alinéa de l’article L. 227-6 du Code de commerce).
Le troisième alinéa de ce même article prévoit, en outre, la possibilité de nom- mer une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué qui peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier.
Les statuts de la société par actions simplifiée peuvent prévoir la mise en place d’organes de gestion ad hoc, dont les missions, pouvoirs et modalités de fonctionnement sont librement fixés par les associés.
Règles applicables aux rémunérations versées aux organes de gouvernance des sociétés par actions simplifiées
Aucune disposition légale ne traite de la rémunération des dirigeants de sociétés par actions simplifiées. Ainsi, dans le si- lence de la loi, les fonctions de prési- dent ou de chacun des autres dirigeants de la société par actions simplifiée peu- vent être gratuites ou rémunérées. Les statuts déterminent librement tant l’or- gane compétent pour décider l’alloca- tion de la rémunération que les modal- ités concrètes de celle-ci (fixe, variable, indexée sur certains paramètres déterminés ou autre).
Sur le plan fiscal, la rémunération du président et des autres dirigeants d’une société par actions simplifiée est soumise au régime des traitements et salaires (BOI-RSA-GER-10-30, §180).
Sur le plan social, depuis la loi n° 2001-1246 du 21 décembre 2001 de financement de la Sécurité sociale pour 2002, les présidents et dirigeants de sociétés par actions simplifiées sont affiliés au régime général des assurances sociales 2.
La loi n’indique pas exhaustivement qui sont les dirigeants de sociétés par actions simplifiées tout simplement parce que cela n’est pas possible en raison de la liberté offerte aux associés d’instaurer des organes de gouvernance ad hoc pouvant avoir des fonctions de direction.
Dans un arrêt très récent rendu le 1 er février 2024, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a eu à se prononcer sur le régime social applicable aux rémunérations versées aux membres du conseil de surveillance d’une société par actions simplifiée (Civ. 2 e, 1 er février 2024, 21-25.175).
La Cour a dû répondre à la question de savoir si les membres du conseil de surveillance d’une société par actions simplifiée répondaient à la qualification de dirigeants au sens de l’article L. 311-3, 23°, du Code de la Sécurité sociale et si, en conséquence, leur rémunération devait être soumise aux cotisations de Sécurité sociale du régime général.
Dans l’arrêt précité, la Cour rappelle tout d’abord que la mission d’un conseil de surveillance est en principe limitée à l’exercice d’un contrôle permanent de la gestion du directoire. En conséquence, les membres du conseil de surveillance n’ont en principe pas la qualité de dirigeants au sens de l’article L. 311-3 du Code de la Sécurité sociale.
Le ministre chargé de la Sécurité sociale avait déjà pris cette position dans une réponse ministérielle du 3 décembre 1990 en affirmant que les rémunérations allouées au président et vice-président d’un conseil de surveillance ne peuvent être considérées comme des salaires, l’article L. 311-3 du Code de la Sécurité sociale ne prévoyant pas une assimilation des président et vice-président du conseil de surveillance aux président-di- recteur général et directeur général d’une société anonyme.
En revanche, un tel raisonnement ne saurait être applicable lorsque les membres du conseil de surveillance remplissent en réalité une fonction de direction : « Ayant pour seule mission de contrôler les organes de direction de la société sans en assumer la gestion, les membres du conseil de surveillance ne sont en principe pas affiliés aux assurances sociales du régime général, sauf à démontrer qu’ils exercent en réalité une fonction de direction » (cf. arrêt précité).
En l’espèce, pour qualifier les fonctions de direction du conseil de surveillance, la Cour avance les arguments suivants : la société avait été constituée initialement sous la forme d’une société anonyme dont l’actuel président du conseil de surveillance était le président-directeur général avant la transformation de la société en société par actions simplifiée ; une autorisation préalable du conseil de surveillance était nécessaire à la réalisation de certaines opérations ce qui limitait les pouvoirs de décision du directoire ; la rémunération du président du conseil de surveillance excédait significativement celle des membres du directoire ; le président du conseil de surveillance détenait avec son épouse la majorité du capital de la société.
Au surplus, la Cour constate que le vice-président, au même titre que le président du conseil de surveillance, continuait d’accomplir des actes positifs de gestion et de direction.
En conséquence, la Cour de cassation a confirmé l’arrêt d’appel en ce qu’elle a jugé que le président et le vice-président du conseil de surveillance devaient être affiliés au régime général de la Sécurité sociale.
Si elle exclut la nature de salaire, la Cour de cassation ne précise pas la nature sociale des rémunérations versées aux membres de conseil de surveillance de SAS n’ayant pas de fonction de dirrection.
Selon nous, l’article L. 137-15 de Code de la Sécurité sociale qui prévoit l’application d’un forfait social de 20 % ne s’applique qu’aux administrateurs et membres des conseils de surveillance de sociétés anonymes de manière restric- tive. Il ne s’applique donc pas aux mandataires sociaux non dirigeants de société par actions simplifiée que ces mandataires sociaux exercent leurs fonctions dans un conseil de surveillance, un comité stratégique ou tout autre organe de la société par actions simplifiée ayant une simple mission de contrôle.
Si elles ne sont pas soumises à ce forfait social et qu’il ne s’agit pas de salaires, elles doivent être, selon nous, considérées comme des prestations de services rendues par les membres du conseil de surveillance à la société. Elles doivent donc être facturées par le membre concerné à la société et être imposées à son niveau au titre des bénéfices non commerciaux. Selon nous, chaque membre du conseil de surveillance n’ayant pas de fonctions de direction doit s’inscrire en qualité de travailleur indépendant auprès de l’Urssaf et régler ses cotisations sociales directement. Il serait également possible de nommer une personne morale en qualité de membre du conseil si les statuts le prévoient.
Pour limiter les risques de redressement de la part des organismes sociaux et fiscaux, il nous paraît préférable que les membres du conseil de surveillance rémunérés signent un contrat de prestation de services (contrat de consultant ou de mandat) avec la société précisant la nature des prestations rendues et l’obligation du membre concerné de s’affilier auprès de l’Urssaf. Ce contrat également pourrait préciser les conditions d’exercice des fonctions (présence obligatoire, congés, nombres d’heures à consacrer à ses fonctions, rémunération notamment).
