Nouvelle loi relative à la lutte contre la fraude fiscale

La judiciarisation des procédures fiscales que nous avions annoncées il y a plus de dix ans se poursuit à un rythme soutenu.

Suite à l’affaire Cahuzac, l’administration s’est vue doter en 2013 d’un ensemble de moyens particulièrement répressifs pour sanctionner la grande fraude fiscale, complétée, en 2016, par le droit d’auditionner toute personne susceptible de lui fournir des informations utiles en matière de lutte contre la fraude et d’évasion fiscale internationale.

La nouvelle loi relative à la lutte contre la fraude publiée au Journal Officiel, le 24 octobre 2018, présentée comme permettant de mieux détecter et appréhender la fraude, renforce une nouvelle fois les sanctions attachées à ces comportements délictueux.

Alors que la loi pour un Etat au Service d’une Société de Confiance, dite loi ESSOC, promulguée le 11 août 2018 s’inscrivait dans une logique d’accompagnement et de conseil pour les contribuables commettant des erreurs de bonne foi, la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 réorganise très significativement les procédés de détection et d’appréhension de la fraude fiscale, tout en aggravant les sanctions en cas de fraude grave.

 

  1. Renforcement des moyens de contrôle de l’administration.

L’article 1 de la loi instaure la création d’une « police fiscale » rattachée au Ministère chargé du Budget en confiant à ses nouveaux « Officiers Fiscaux Judiciaires » (OFJ) les moyens de diligenter en toute autonomie des enquêtes judiciaires qui leur seront confiées par le Procureur de la République, ou un Juge d’instruction, en application de l’article 28-2 du Code de Procédure Pénale.

L’article 3 vient donner aux agents des douanes un renforcement de leur prérogative en matière de contrôle des logiciels dits « permissifs ».

Les agents des douanes seront en particulier désormais autorisés à obtenir des éditeurs de logiciels le code source et la documentation des logiciels commercialisés.

Dans le même esprit, l’article 4 permet désormais à l’administration fiscale de conserver la copie des fichiers comptables obtenus dans le cadre d’une vérification inopinée, afin de la comparer ultérieurement aux fichiers qui lui seront remis pour effectuer ces traitements de calcul et de recoupement, au moment du début de la vérification contradictoire sur place.

Cette mesure nouvelle s’applique immédiatement aux avis de vérification remis à compter du 25 octobre 2018.

L’article 21 de la loi pérennise l’indemnisation des lanceurs d’alerte en matière de fraude fiscale internationale, et prévoit que ce nouveau dispositif devra faire l’objet d’un rapport au Parlement, non plus annuellement, mais tous les deux ans.

Les articles 6 et 7 visent à rendre plus pertinent le contrôle des opérations économiques effectué avec l’étranger.

En particulier, l’article 7 vient ajouter, à compter du 1er janvier 2019, l’obligation de déclaration annuelle des comptes financiers ouverts à l’étranger, même lorsque ceux-ci sont inactifs, alors que suivant les dispositions de l’article 1649 A, ancienne version, seuls les comptes financiers ouverts, utilisés ou clos en cours d’année devaient l’être, ce qui semblait raisonnable.

L’article 9 vient allonger les conditions dans lesquelles peut s’appliquer le délai allongé de reprise, 10 ans, en cas de non déclaration de compte à l’étranger.

Désormais le délai de reprise de droit commun de trois ans ne pourra se trouver à s’appliquer que si le contribuable peut apporter la preuve que le total des soldes créditeurs des comptes détenus à l’étranger n’a pas excédé 50.000 € à un moment quelconque de l’année au titre de laquelle la déclaration devait être déposée.

Cette mesure nous semble toutefois contraire aux principes d’égalité des armes.

Cette disposition entre en vigueur le 25 octobre 2018, sans pouvoir cependant remettre en cause les prescriptions acquises à cette date.

L’article 10 quant à lui précise et accroit les obligations déclaratives des plateformes d’économie collaborative, celles-ci étant désormais regroupées sous l’article 242 bis du CGI et 1649 quater A bis du CGI.

Selon le projet d’arrêté transmis à la Commission Européenne, les opérateurs de ces plateformes de transaction en ligne seront dispensées d’effectuer une déclaration à l’administration lorsque le total annuel perçu par un même utilisateur sur sa plateforme sera inférieure à 3.000 €, et le nombre de transaction annuelle inférieur à 20.

Cette limitation ne s’appliquera cependant qu’aux ventes entre particuliers de biens d’occasion mentionnés à l’article 150 UA, II du CGI, ou de prestations de co-consommation sans objectif lucratif et avec partage de frais.

En d’autres termes, les opérateurs transmettront à l’administration le détail et le montant des transactions pour toutes les prestations de service autres que celles susvisées, telles que par exemple la location meublée.

L’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions est fixée au plus tard le 1er juillet 2019.

 

  1. Renforcement des sanctions

L’article 16 rend obligatoire le prononcé de la peine complémentaire d’affichage et de diffusion de la décision de condamnation, tout en laissant la possibilité au Juge pénal d’y déroger, par une décision spécialement motivée, en tenant compte des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur.

Ce « name and shame » ne visera toutefois que les seules personnes morales.

L’article 23 renforce la répression des délits de fraude fiscale et de fraude fiscale aggravée, visés sous l’article 1741 du CGI.

Actuellement, le maximum prévu était de 5 ans d’emprisonnement et de 500.000 € d’amendes.

En cas de fraude fiscale aggravée (dissimulation de comptes à l’étranger, usage de faux et domiciliation fictive à l’étranger notamment) ce seuil était porté à 7 ans et à 3.000.000 € d’amendes.

Les nouvelles dispositions de l’article 1741 du CGI permettent désormais au Juge pénal de retenir une amende égale au double du produit tiré de l’infraction et au décuple (sic …) du produit tiré de l’infraction, si celle-ci est commise par une personne morale.

Vu l’ampleur de ces amendes, il nous semble que ce texte porte atteinte au principe de proportionalité des peines.

Ces nouvelles dispositions s’appliqueront aux infractions commises à compter du 25 octobre 2018.

L’article 36 modifie quant à lui très profondément les conditions dans lesquelles les poursuites pénales seront engagées en cas de fraude fiscale.

Il met fin notamment au monopole accordé à l’administration fiscale, dit « verrou de Bercy » pour le dépôt des plaintes pour fraude.

Concrètement, l’administration fiscale devra désormais transmettre au Procureur de la République tous les faits ayant aboutis à la minoration de droits éludés dépassant le seuil de 100.000 €, et assortis de certaines pénalités comme par exemple la pénalité de 80% en cas de découverte d’une activité occulte, d’abus de droit ou de manœuvre frauduleuse, ou celle de 80% en cas de non déclaration des avoirs à l’étranger, ou encore celle de 40% appliquée lorsque la déclaration, objet du contrôle, n’a pas été déposée dans le délai de 30 jours suivant la réception d’une mise en demeure.

Il en sera également de même lorsque l’amende de 40% en cas de manquement délibéré aura été retenue à l’issue du contrôle.

Selon les rapporteurs à l’Assemblée Nationale ces nouvelles dispositions devraient entraîner la multiplication au minimum par deux des dossiers transmis chaque année au Procureur étant rappelé qu’auparavant avec le mécanisme du filtre de la Commission des infractions fiscales, le nombre de plaintes pour fraude s’élevait chaque année à environ 1.000.

Compte tenu de la pratique actuelle du contrôle fiscal, faisant ressortir malheureusement une application de plus en plus systématique de l’amende de 40% en cas de manquement délibéré, il semble évident que les prévisions de l’Assemblée Nationale seront très largement dépassées et conduiront certainement à un engorgement significatif des parquets, lesquels ne pourront probablement pas faire face, du moins immédiatement, à cet afflux de nouveaux dossiers.

Trop d’impôt tue l’impôt dit-on. De la même façon, cette répression fortement accrue avec un seuil de déclenchement peu élevé risque de conduire à une paralysie de fait des poursuites correctionnelles.

Ce texte entre en vigueur pour les contribuables recevant une proposition de rectification adressée à compter du 24 octobre 2018.

L’article 12 élargit les conditions de mise en œuvre de la flagrance fiscale, et l’étend notamment au défaut de déclaration mensuelle du prélèvement à la source par les employeurs, en matière d’impôt sur les revenus.

Face à un tel durcissement, la nouvelle loi en contrepartie institue trois nouvelles dispositions favorisant la « négociation » dans de telles situations.

L’article 24 crée la procédure de « plaider coupable » en matière de fraude fiscale, étendant donc ainsi la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, (CRPC) en la matière.

L’article 25 crée une convention judiciaire d’intérêt public (CJIP). Très schématiquement cette procédure permet au Procureur de la République, tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement, de proposer à la personne morale mise en cause de conclure une CJIP, consistant en un versement significatif immédiat d’une amende, contre l’abandon de toutes poursuites à venir.

Enfin, contrairement à la pratique précédente, une transaction fiscale sera désormais possible même en cas de poursuite pénale.

L’ensemble de ces nouvelles dispositions entre en vigueur à compter du 25 octobre 2018, même si les infractions fiscales ont été commises précédemment.

Enfin, l’article 19 crée une amende spécifique à l’encontre des personnes fournissant intentionnellement, dans le cadre de leur activité professionnelle des prestations de services concourant directement à l’élaboration de montages frauduleux ou abusifs destinés à éluder l’impôt.

Selon les débats parlementaires, cette mesure nouvelle vise les « officines fiscales » lesquelles en dehors de toutes professions règlementées vendent des schémas juridico-économiques permettant la défiscalisation irrégulière de certaines opérations, par la combinaison de différents procédés.

Cependant, le champ d’application de l’article 19 vise à l’évidence les avocats fiscalistes, mais également notamment les « conseillers juridiques », les comptables et experts comptables, les notaires et les commissaires aux comptes.

L’amende encourue s’élève à 50% des revenus perçus pour la prestation fournie avec un minimum de 10.000 €.

Elle ne peut toutefois s’appliquer que si l’administration fiscale n’a pas engagé des poursuites pénales contre l’intéressé pour délit de complicité de fraude fiscale.

Cette amende est entourée d’un nombre très restreint de garanties procédurales et elle ne peut être appliquée que lorsque les deux conditions suivantes sont cumulativement réunies :

  • Le client de l’intermédiaire ayant bénéficié de sa prestation doit avoir fait l’objet d’une sanction pour manquements graves à ces obligations fiscales, définie par la loi. Une des conditions tient au fait que l’administration fiscale doit avoir retenu à l’encontre du contribuable vérifié une majoration égale à 80% de l’impôt éludé.

 

  • L’intermédiaire doit avoir fourni intentionnellement au contribuable une prestation ayant contribué directement à ses manquements.

 

La Commission des finances du Sénat avait limité cette possibilité de sanction aux seuls cas pour lesquels la majoration de 80% infligée au client de l’intermédiaire revêtait un caractère définitif.

Mais la Commission des finances de l’Assemblée Nationale, ab absurdum, a écarté cette proposition de bon sens du Sénat.

Il sera donc possible, ce qui est assez incroyable quand on connait la pratique du contrôle fiscal, pour les intermédiaires visés par cet article 19 de se voir infliger des amendes particulièrement élevées, alors qu’au même moment le client de son côté poursuit une contestation devant le Juge de l’impôt, lequel peut à l’issue de cette procédure annuler les sanctions retenues à son endroit par l’administration fiscale, plus de 10 ans plus tard …

La loi prévoit néanmoins que l’amende pourra être ultérieurement annulée si devant le Juge de l’impôt le contribuable obtient, au fond uniquement, la décharge des amendes ayant sanctionné ses manquements frauduleux.

D’où très clairement selon nous un mécanisme portant nécessairement atteinte à la présomption d’innocence.

Ces nouvelles dispositions s’appliquent aux prestations fournies à compter du 25 octobre 2018.

 

 

ooOoo

 

En conclusion, cette loi du 23 octobre 2018 judiciarise très fortement les procédures fiscales, comme cela était prévisible, dans le prolongement d’une évolution «structurelle» amorcée il y a déjà plus de 10 ans.

Elle contient en outre certaines dispositions qui selon notre première analyse s’écartent des normes et principes de droit posés par le Conseil Constitutionnel et la Cour Européenne des droits de l’Homme. D’où des contentieux inéluctables …

 

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