Enquête fiscale préalable et droits de la défense

Comme nous l’avons rappelé dans notre article du mois de novembre 2018, la judiciarisation des procédures fiscales se poursuit à un rythme très soutenu.

On peut même désormais parler de pénalisation des procédures fiscales dans la mesure où la loi du 24 octobre 2018, relative à la lutte contre la fraude, vient considérablement renforcer les moyens de contrôle de l’administration fiscale et les sanctions en cas de fraude grave, tout en faisant disparaitre le « verrou de Bercy ».

Sur ce dernier point, le fait que Bercy ait perdu le monopole des poursuites pénales désormais confiées automatiquement dans un certain nombre de cas directement au Procureur de la République, entraîne parfois aujourd’hui des pressions importantes sur les contribuables, pendant les vérifications de comptabilité, ce qui n’est évidemment pas pour faciliter un dialogue serein pendant ces procédures.

Toutefois, et c’est une nouveauté très importante, très peu commentée aujourd’hui, la loi ESSOC contient un certain nombre de dispositions particulièrement importantes pour le contribuable, lui permettant pendant ces procédures externes de lui éviter une présentation devant le Procureur de la République.

Et de notre expérience, l’administration semble favorable à la mise en œuvre de ces nouveaux dispositifs, lesquels peuvent changer à terme, assez profondément, la gestion d’un contrôle fiscal.

Cette loi du 24 octobre 2018 prévoit également une extension de la procédure de flagrance fiscale tout en offrant au contribuable de nouvelles possibilités de transaction en cas de poursuite pénale, comme le « plaider coupable » en matière fiscale, ou la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP). Cette dernière permettant au Procureur de la République, tant que l’action publique n’a pas été mise en œuvre, de proposer à la personne morale mise en cause par l’administration fiscale l’extinction de l’action publique, en contrepartie d’une amende significative.

Enfin, cette nouvelle loi institue une « police fiscale » composée de 25 agents actuellement en cours de formation et qui prendront leur fonction au cours de l’été 2019.

A ce sujet Monsieur DARMANIN a rappelé que « sous le contrôle des magistrats, ces agents pourront utiliser des écoutes téléphoniques, mener des perquisitions et procéder à des gardes à vue. »

Un certain nombre de médias se sont d’ailleurs récemment fait écho de cette formation judiciaire de cette police fiscale, auprès de l’Ecole Nationale des douanes, notamment le Figaro Magazine dans son édition du 25 janvier 2019, intitulé en première page « Comment le fisc vous espionne » (sic !) …

L’année 2019 marque en effet un tournant dans la lutte contre la fraude fiscale, avec notamment la mise en œuvre au niveau de l’Union Européenne de directives plus précises en matière d’échange de renseignements portant sur les revenus financiers et les comptes bancaires et les transferts au sein des entreprises internationales. Et comme annoncé, l’activation réelle de l’échange automatique de renseignements sur le plan mondial, pour les actifs financiers détenus dans des établissements bancaires.

Face à l’afflux de ces données de plus en plus nombreuses, l’administration s’organise puisqu’elle a créé une cellule de « data mining » dénommée « Mission requête et valorisation » (MRV) chargée à travers des algorithmes sophistiqués d’exploiter, classer et croiser l’ensemble de ces données.

Lesquelles aboutissent notamment par le logiciel d’intelligence artificielle baptisé « Ciblage de la fraude et valorisation des requêtes » (CFVR) à la programmation de dossiers de plus en plus ciblés.

Mais le Ministre de l’Action et des Comptes Publics compte aller plus loin, puisqu’il a annoncé vouloir également exploiter les informations provenant des réseaux sociaux comme Facebook, LinkedIn, ou encore Instagram, évoquant même au cours de son interview audiovisuelle une « surveillance de masse » (sic !) dès le début de l’année 2019.

Néanmoins, comme le rappelle le Figaro Magazine, la CNIL n’a officiellement pas été saisie d’une telle demande de Bercy, l’organisme rappelant en effet que quand bien même ces données personnelles sont publiques, il faudra nécessairement obtenir pour l’administration fiscale son accord, « compte tenu de son caractère intrusif dans la vie privée des personnes et du caractère potentiellement massif de la collecte ».

Cette idée n’est cependant pas nouvelle, et depuis fort longtemps, en réalité depuis la création de la Direction Nationale des Enquêtes Fiscales, l’administration a toujours cherché à obtenir des informations en amont sur des situations anachroniques, afin de cibler au mieux ces listes de programmation.

Et ces informations, voire ces enquêtes, avaient principalement pour objet de permettre à l’administration fiscale de s’assurer de la cohérence des revenus déclarés avec l’importance du train de vie des contribuables, objet de ses surveillances rapprochées.

Cependant, une telle systématisation, par la mise en œuvre de procédures d’envergure, généralisées, et intrusives, pose indubitablement des questions, bien entendu au regard des libertés publiques, mais également au regard de la procédure fiscale elle-même.

Lorsque l’administration fiscale souhaite en effet procéder à un examen fiscal approfondi d’un contribuable, elle doit nécessairement l’en informer au préalable, par l’envoi d’un avis de vérification personnel, lequel annonce officiellement l’intention de l’administration fiscale d’examiner la situation fiscale personnelle de l’intéressé.

A défaut de cette signification préalable, la procédure suivie à l’encontre du contribuable serait bien évidemment substantiellement irrégulière.

Dès lors, compte tenu de la digitalisation de la plupart des informations et de la possibilité aujourd’hui nouvelle de croiser l’ensemble de ces données, il nous semble très clair que l’administration fiscale devra veiller à ne pas dépasser un certain stade d’investigations, pouvant par leur importance caractériser une procédure innommée de contrôle externe.

En effet, au-delà d’un certain degré d’informations, propres à chaque cas d’espèce, le droit de communication n’est plus concevable selon nous.

D’autre part, et il s’agit là d’un point très important, non rapporté habituellement par les médias, l’administration n’est pas en droit, fort heureusement, d’opposer au contribuable, comme une présomption irréfragable, des éléments, à charge, obtenus à son encontre sur les réseaux sociaux.

En effet, la Cour d’appel de Paris infirmant une ordonnance d’autorisation de perquisition obtenue du JLD a en effet rappelé à l’administration fiscale que les informations obtenues par elle sur internet n’engagent que la responsabilité des auteurs des sites consultés, et ne peuvent évidemment emporter la conviction du juge sur des présomptions de domiciliation professionnelle d’un tiers en France, en l’absence d’autres éléments probants (Cour d’Appel 31 août 2012).

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En conclusion, les nouvelles techniques de collecte de renseignements, ou « d’espionnage » des contribuables posent donc indubitablement un réel problème de procédure.

En effet, le croisement systématique et l’analyse de données de masse pour détecter une fraude, valoriser celle-ci, et établir son chiffrage précis, avant tout débat contradictoire, constituent clairement selon nous une violation des droits de la défense.

Et en cas de contrôle fiscal subséquent, la procédure suivie à l’encontre du contribuable, risque d’être entachée d’irrégularité, pour violation des dispositions de l’article L 47 du Livre des Procédures Fiscales.

Contact : belouis@chaintrier.com