Clause anti-abus générale en matière d’IS – L’administration publie ses commentaires

L’Administration vient d’apporter de très nombreuses précisions suite à l’introduction dans notre droit positif, d’une clause anti-abus générale en matière d’impôt sur les sociétés, et ceci pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2019 (par l’article 108 de la Loi du 28 décembre 2018, codifié à l’article 205A du CGI).

L’Administration a publié ses commentaires par la mise à jour de sa base Bofip du 3 juillet 2019 (BO-IS-BASE-70).

Pour l’essentiel, l’Administration reprend sa doctrine applicable à la clause anti-abus spécifique au régime mère-fille, déjà incorporée dans notre droit positif sous l’article 145-6-R du CGI.

Les caractéristiques essentielles des montages visés par la clause anti-abus sont donc définies par la réunion de deux conditions :

  • Le montage doit avoir été mis en place avec pour objectif principal l’obtention d’un avantage fiscal à l’encontre de l’objet ou de la finalité du droit fiscal applicable ;
  • Le montage ne doit pas être considéré comme authentique, ce qui signifie selon l’Administration qu’il ne doit pas y avoir de justification économique.

Sans entrer dans les détails, les commentaires de l’Administration Fiscale sont, pour certains points, flous, voire contraires.

En particulier, dans sa définition des montages visés par la clause anti-abus, l’Administration semble vouloir se rapprocher de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne qui réserve l’application de la clause anti-abus à des opérations ayant pour but essentiel l’obtention d’un avantage fiscal.

Cependant, dans ses commentaires, l’Administration met en avant la notion d’objectif principal, ce qui semble assez incohérent, et source de difficultés pour la lisibilité de ce texte par les entreprises et leurs conseils. Essentiel ne veut pas dire principal …

Une autre difficulté procédurale est à prévoir par le fait que cet article 205 A, constituant une règle d’assiette selon l’Administration, est très proche de l’article L 64 du LPF, règle procédurale instituant l’abus de droit.

La frontière entre les deux « techniques » de redressements nous parait mal délimitée et source de contentieux, puisque l’article 205 A exclut le L 64 du LPF, et vice et versa.

Et cette distinction posera nécessairement des problèmes plus importants lorsque le « mini abus de droit ou abus de droit hybride », issu de l’article 109 de la Loi du 28 décembre 2018, sous l’article L 64 A, sera mis en œuvre à partir du 1er janvier 2021, puisque cette nouvelle procédure est très proche de cette clause anti-abus générale en matière d’impôts sur les sociétés.

Affaire à suivre donc …

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