NOUVEL ÉCLAIRAGE SUR LES INTÉRÊTS MORATOIRES

Précisions inédites sur les intérêts moratoires et les intérêts de retard déduits à tort

Les contribuables qui obtiennent un dégrèvement d’impôt à l’issue d’une procédure contentieuse ont droit aux versements par l’administration fiscale d’intérêts moratoires. Cette règle a vocation à s’appliquer que le dégrèvement soit consécutif à une instance devant les tribunaux ou prononcé à la suite d’une réclamation.

Selon la doctrine de l’administration (BOI-CTX-DG-20-50-30 n° 310), les intérêts moratoires ne sont pas imposables en principe. Toutefois, s’ils se rapportent à des dégrèvements obtenus dans le cadre d’une activité professionnelle et que les droits dégrevés sont eux-mêmes imposables (cas d’impositions antérieurement admises dans les charges déductibles), les intérêts sont imposables au même titre.

Dans un arrêt récent en date du 15 novembre 2017 (CAA Versailles n° 15VE02777), la Cour a donné raison au contribuable (une compagnie d’assurance) qui se plaignait que l’administration fiscale ait prétendu imposer le produit né de la restitution d’intérêts de retard et d’intérêts moratoires.

Au cas d’espèce, cette compagnie avait déduit en 2002 les rappels de taxe sur les conventions d’assurances, ainsi que les intérêts de retard afférents auxdits rappels, qui lui avaient été notifiés au cours de cet exercice aux titres d’opérations réalisées plusieurs années auparavant. En 2006, elle avait ensuite obtenu le dégrèvement de ces rappels et la restitution des intérêts de retard en question. Lors de l’établissement de son résultat fiscal 2016, cette dernière avait alors procédé à une déduction fiscale pour un montant correspondant auxdits dégrèvements et restitutions.

En donnant raison au contribuable dans cette affaire, la Cour a ainsi apporté son éclairage sur les deux points suivants :

– S’agissant du sort fiscal réservé aux intérêts de retard restitués, la Cour précise que ceux-ci auraient dû, initialement, ne pas être déduits par la société en tant qu’ils représentaient des « pénalités » en vertu de l’article 39, 2 du CGI dont la déduction est interdite. Toutefois, lorsque de tels intérêts sont malgré tout déduits en charges, l’administration ne peut réparer la décision de gestion irrégulière tenant à leur déduction qu’en rehaussant, dans le délai de reprise mentionné à l’article L 169 du LPF, les résultats déclarés par la société au titre de l’exercice de déduction, à concurrence du montant des intérêts de retard déduits à tort. Or en l’espèce, le délai de reprise de l’administration étant prescrit, cette dernière prétendait réintégrer aux bénéfices imposables de l’exercice de dégrèvement les intérêts en question afin de contourner les règles de prescription. En refusant de donner raison à l’administration, la Cour fait ainsi une application, sans s’y référer expressément, à la jurisprudence qui admet que le profit né de l’annulation d’une charge dont la déduction n’était pas autorisée n’a pas lui-même à être imposé. En somme, les intérêts de retard n’étant pas déductibles, leurs restitutions ne pourraient être imposables.

– S’agissant du sort fiscal réservé des intérêts moratoires, la Cour précise que ceux-ci ont pour objet d’indemniser le contribuable de la perte occasionnée par le paiement indu d’une imposition et qu’ils n’ont, par hypothèse, pu faire l’objet d’aucune déduction préalable des résultats, à la différence des sommes dégrevées, qu’ils n’entrent ainsi pas dans le champ du 4° du 1 de l’article 39 du CGI. Ce dernier dispose qu’en cas de dégrèvements d’impôts, les montants restitués sont imposables lorsque lesdits impôts dégrevés avaient été déduits initialement. Dès lors, les juges du fond précisent que la circonstance que les taxes sur les conventions d’assurance constitueraient, en vertu de cet article précité une charge déductible (effectivement déduite en l’espèce à tort) des bénéfices imposables de l’entreprise l’année de leur acquittement et, symétriquement, un produit à imposer l’année de leur restitution, demeure sans incidence sur le caractère non imposable d’intérêts moratoires versés au titre d’un impôt indûment acquitté. Ce dernier point mérite d’être souligné en ce qu’il contredit, semblerait-il, la position de l’administration visée plus haut en supposant que les intérêts moratoires, de par leur nature, ne puissent pas être imposables quand bien même les droits dégrevés avaient été imposés (déduit fiscalement) initialement. Toutefois, cette solution mérite d’être confirmée étant donné qu’elle contredirait également un arrêt du Conseil d’Etat en date du 4 décembre 1992 qui avait estimé que les intérêts moratoires afférents à des indemnités, dont ils ne sont que l’accessoire, doivent être soumis au même régime fiscal que ces indemnités. En d’autres termes, le Conseil d’État avait établi pour principe que les intérêts moratoires constituaient un élément accessoire et indissociable de l’obligation principale.

Contact : Arnaud Nicolaou

MEMO DROIT FUNERAIRE

Le principe du libre choix du mode de sépulture, que ce soit inhumation ou crémation, est posé par l’article 3 de la loi du 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles.

« Tout majeur ou mineur émancipé, en état de tester, peut régler les conditions de ses funérailles, notamment en ce qui concerne (…) le mode de sa sépulture ».

Si cette loi fait référence à une expression écrite de la volonté, « en forme testamentaire, soit par devant notaire, soit sous signature privé (…) », la jurisprudence a entériné une conception beaucoup plus large de preuve de la volonté du défunt.

C’est le tribunal d’instance qui a à connaître des litiges en matière de funérailles (art. R.321-12 Code de l’organisation judiciaire).

La volonté du défunt est recherchée par les juges par « tout moyen ».

L’achat d’une concession dans un cimetière, l’adhésion à une association crématiste, une simple lettre à un ami, sont autant d’indices de cette volonté. De même la conclusion d’un contrat obsèques indiquera les volontés et s’imposera aux héritiers. Mais la force de l’écrit a ses limites et peut être remis en question par plusieurs témoignages contraires. Le juge devra alors relever le témoignage qui selon lui reflète le mieux la volonté du défunt.

Même si une jurisprudence relativement constante permet de dire que le juge considère le conjoint comme le plus apte à traduire la volonté du défunt,  il ne suit pas d’ordre familial préétabli, et recherchera au cas par cas la personne la plus qualifiée pour exprimer la volonté, celle qui a la plus grande proximité affective.

Sur le plan pénal, il convient également de rappeler que l’art. 433-21-1 du Code pénal (issu de l’art. 5 de la loi des 15 et 18 nov.1887) dispose que « toute personne qui donne aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt ou à une décision judiciaire, volonté ou décision dont elle a connaissance, sera punie de six mois d’emprisonnement et de 7500 € d’amende ».

Les manquements au respect de la volonté du défunt peuvent être également sanctionnés sur le plan civil.

Ainsi, dans un arrêt du 14 mars 2013, la cour d’appel de Paris a condamné un fils ayant fait procéder à la crémation du corps de son père alors que ce dernier souhaitait faire don de son corps à la science. Ce mépris du respect de la volonté du défunt constitue une faute engageant sa responsabilité délictuelle qui peut être assortie de dommages intérêts importants. En l’espèce, le fils a été sanctionné par l’attribution de dommages intérêts à la veuve qui « n’a pu accomplir sa mission » alors qu’elle avait qualité pour pourvoir aux funérailles. La cour d’appel relève le préjudice moral « important » de celle qui était dépositaire de la dernière volonté de son époux.

Le respect de la volonté du défunt va donc au-delà du factuel avec la prise en compte par le juge de la dimension psychologique familiale. Ainsi dans le cas d’une crémation où trois sœurs s’étaient entendues sur la crémation et le lieu de dispersion des cendres, l’une d’elles ayant procédé seule à cette dispersion, la cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 28 janvier 2013, a estimé qu’« aucun mandat tacite ne lui avait été donné pour procéder seule à la dispersion des cendres » et l’a condamnée à indemniser ses sœurs pour le préjudice moral subi « du fait qu’elles ont été écartées de cet événement familial ».

Contact : cbelouis@chaintrier.com

L’AFA publie la Charte des Droits et Devoirs des parties prenantes au contrôle

L’Agence Française Anticorruption (AFA) a publié une charte qui a principalement pour objet d’informer sur les pratiques d’usage dans le cadre des contrôles qu’elle a pour mission d’effectuer.

Dans son introduction, l’AFA rappelle que les personnes publiques et privées répondant à certains critères ont une obligation légale de mise en place d’un plan de prévention en matière de lutte contre la corruption et le trafic d’influence.

Elle ajoute que le législateur lui a donné pour mission de contrôler le respect de cette obligation.

L’AFA y rappelle que la décision de contrôler une entreprise appartient à son Directeur, que les contrôles peuvent également être effectués à la demande :

  • du Président de la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique ;
  • du Premier Ministre ;
  • des Ministres ;

mais qu’ils peuvent aussi faire suite à un signalement transmis à l’Agence par une association dans les conditions prévues à l’article 2-23 du code de procédure pénale relatif à la possibilité, aux associations agréées déclarées depuis au moins cinq ans se proposant par leurs statuts de lutter contre la corruption, de se constituer partie civile.

L’objet de ce contrôle est pour l’AFA de vérifier la qualité et l’efficacité du dispositif de prévention et de détection de la corruption mis en place.

Trois phases sont évoquées dans ce document :

  1. La première phase est celle du contrôle.

Les dirigeants de l’entité contrôlée doivent être informés par lettre recommandée avec accusé de réception du contrôle dont ils font l’objet.

Ce contrôle commence, en principe, par un contrôle sur pièces, dans le cadre duquel les agents de l’AFA se font communiquer sur leur demande tout document « professionnel quel qu’en soit le support ou toute information utile par les représentants de l’entité contrôlée ».

A ce contrôle sur pièces peut succéder un contrôle sur place, lequel peut même être mené avant toute autre diligence « si des circonstances particulières le justifient ».

La date du premier rendez-vous du contrôle sur place doit être indiquée dans l’avis de contrôle adressé au dirigeant de l’entité concernée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Les agents de l’AFA pourront faire une copie sur place des documents découverts, qu’ils s’agissent d’originaux ou de copies.

  1. La deuxième phase est celle de l’envoi du rapport de contrôle

Ce rapport contient les observations de l’AFA concernant l’existence et la qualité du dispositif de prévention et de détection de la corruption et du trafic d’influence.

En cas d’absence de manquement, le directeur de l’AFA adresse à l’entité contrôlée d’éventuelles recommandations en vue d’une amélioration des procédures, à laquelle l’entité peut transmettre ses observations dans un délai de deux mois.

En cas de manquement constaté, le directeur de l’AFA met en demeure l’entité contrôlée de présenter ses observations écrites.

Le directeur de l’AFA peut ensuite, notamment, décider :

  • de délivrer un avertissement notifié par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ;
  • de saisir la Commission des sanctions.
  1. La troisième phase éventuelle est donc celle qui pourra se dérouler devant la Commission des sanctions

Celle-ci est composée de deux conseillers d’Etat, de deux conseillers à la Cour de Cassation et de conseillers maîtres à la Cour des Comptes.

Avant la tenue de l’audience, le Président de la Commission des sanctions transmet au dirigeant de l’entité concernée l’avis du Directeur de l’AFA et l’invite à faire valoir ses observations écrites dans un délai de deux mois.

Lors de l’audience publique, la personne mise en cause peut se faire assister par le Conseil de son choix.

Après avoir délibéré, la Commission des sanctions peut :

  • enjoindre à l’entité contrôlée et à ses représentants d’adapter les procédures de conformité dans un délai qu’elle fixe et qui ne peut excéder trois ans ;
  • prononcer une sanction pécuniaire dont le montant ne peut excéder 200.000 euros pour les personnes physiques et un million d’euros pour les personnes morale.

 

Après avoir exposé ces trois phases, l’AFA aborde ce qu’elle appelle les « droits et devoirs des parties prenantes au contrôle des acteurs économiques ».

L’AFA y indique notamment qu’elle dispose d’un droit de se faire communiquer tout renseignement ou document.

Cette demande de communication peut concerner, selon l’AFA, dans une acception extrêmement large, « tout document relatif à la situation de l’entité contrôlée et à toute opération qu’elle pratique, quel qu’en soit le support ».

L’AFA précise également que ses agents peuvent mener des entretiens avec toute personne dont le concours leur paraît nécessaire pour mener à bien les opérations de contrôle tels que les fournisseurs, prestataires de services, clients et intermédiaires.

Dans son document, l’AFA rappelle qu’en l’application de l’article 17-IVè de la loi du 9 décembre 2016, toute « mesure destinée à faire échec des fonctions des agents de l’AFA constitue un délit passible d’une amende de 30.000 euros ».

* * *

Les premiers contrôles viennent d’être lancés par l’AFA.

Ils seront l’occasion de vérifier les conditions dans lesquelles pourront, dans le cadre de ces contrôles, s’exercer les droits de la défense (assistance d’un avocat lors des auditions notamment, respect du contradictoire, notification des griefs dès la phase d’enquête en cas de signalement, respect du secret des affaires).

Contact :  Cédric Putigny-Ravet

Compliance et gestion du risque

Elaborer un programme de conformité au droit de la concurrence visant à respecter les normes nationales et internationales et à prévenir les risques de corruption ou trafic d’influence, depuis l’adoption du projet de loi Sapin 2 par l’Assemblée Nationale en date du 14 juin 2016 est devenu un outil stratégique indispensable aux entreprises.

La prolifération des normes en matière de concurrence, de responsabilité pénale du dirigeant, de droit du travail, d’environnement, de surveillance des flux de capitaux, de protection des données ou encore d’hygiène et sécurité, augmente considérablement le risque pour le dirigeant de placer son entreprise – par simple méconnaissance – dans une situation de non-conformité et donc d’exposition à un risque de sanction.

Les outils préventifs et notamment la compliance – ou programme de conformité – constituent un moyen essentiel de sécurisation des stratégies des entreprises.

Alors qu’ils semblaient, autrefois, réservés aux entreprises multinationales exposées à l’application de normes étrangères, les programmes de conformité concernent, désormais, toutes les entreprises quelle que soit leur taille ou leur secteur d’activité.

L’accroissement du risque juridique et financier auquel elles sont exposées constitue la principale justification à la mise en place d’un programme de conformité, d’autant  que parallèlement à cette inflation normative, un mouvement d’aggravation des sanctions est en cours depuis plusieurs années.

Les sanctions de L’Autorité de la Concurrence peuvent désormais atteindre 10 % du chiffre d’Affaires de l’entreprise (entre 2008 et 2014, celle-ci a infligé des sanctions pécuniaires pour un montant total de 3,5 milliards d’euros).

En outre, les dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques dites « restrictives de concurrence » prévoient non seulement la réparation des préjudices qui peuvent avoir été occasionnés mais également des sanctions pénales et des amendes civiles dont les montants peuvent être très significatifs.

Les matières concernées sont si nombreuses que, désormais, seule la mise en place d’un programme spécifique permet d’évaluer les risques auxquels s’expose l’entreprise concernée et de déterminer les solutions concrètes à y apporter.

Mais la limitation de l’exposition aux risques n’est pas le seul objectif d’un programme de compliance. Son élaboration doit également être l’occasion pour l’entreprise de réfléchir à son système de valeurs et aux engagements qui seront les siens, dans le cadre de l’élaboration d’une charte d’éthique par exemple. La mise en place de ce programme permet de fédérer les équipes autour de valeurs communes mais également de répondre aux demandes toujours croissantes de l’opinion en matière de responsabilité sociétale des entreprises et de moralisation de la vie des affaires.

Mettre en œuvre un programme de compliance va donc au-delà d’un simple audit juridique. Vecteur de cohésion s’il est porté par tous autour d’un objectif commun, il donne également l’occasion à la direction de mieux connaître les pratiques commerciales des opérationnels, de déceler des méthodes peu efficaces ou présentant des risques et, ainsi, de les améliorer ou de les modifier.

Cette approche transversale induit l’intervention de plusieurs acteurs de l’entreprise à chacune des étapes de sa mise en œuvre.

La première d’entre elles consiste à identifier les risques potentiels au regard de l’activité de l’entreprise, de sa taille ou de son positionnement sur le marché. Une fois ces risques potentiels identifiés, un travail d’analyse des pratiques devra être mené avec les intervenants concernés (financiers, commerciaux, ingénieurs, opérationnels…).

Dès lors que les risques auront été identifiés, des mesures seront proposées non seulement pour y remédier, mais également, pour éviter que les comportements facteurs de risques ne se reproduisent.

Une telle démarche préventive implique la sensibilisation et la formation des collaborateurs. La rédaction d’une charte d’éthique comprise et acceptée par tous constituera, non seulement un support à cette sensibilisation mais également un engagement de chacun au respect des bonnes pratiques.

Un programme de compliance ne pourra, enfin, être efficace dans la durée que s’il est l’occasion d’instaurer non seulement des mécanismes effectifs de contrôle, d’audit et d’alerte, mais également de suivi et de sanctions internes en cas de détection de violations des règles.

En France, ce type de programme est devenu obligatoire depuis l’adoption par l’Assemblée Nationale en date du 14 juin 2016 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Loi SAPIN II« , instaurant l’obligation de mettre en place un programme de prévention et de détection, en France et à l’étranger, de faits de corruption ou de trafic d’influence.

La mise en place d’un programme de compliance, même si elle n’était pas devenue obligatoire, est avant tout utile et bénéfique pour l’entreprise parce qu’elle constitue un nouveau facteur essentiel au développement de l’entreprise.

Contact : Cédric Putigny-Ravet

ORDONNANCE DU 31 JUILLET 2014 RELATIVE AU DROIT DES SOCIÉTÉS

Droit des sociétés – Simplification de la vie des entreprises

L’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés est prise en application de l’article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises.

Cette ordonnance apporte des précisions ou des modifications à un certain nombre de dispositions du droit des sociétés dont en particulier une modification importante du fonctionnement de l’article 1843-4 du Code civil relatif à la fixation de la valeur des droits sociaux par voie d’expertise en cas de désaccord entre les parties.

L’ancien texte de l’article 1843-4 du Code civil rendait obligatoire le recours à l’expert dans tous les cas de cession de droits sociaux ou de rachat par la société en cas de désaccord entre les parties et l’expert était libre de la détermination de ses critères pour fixer la valeur des droits sociaux.

Le nouvel article 1843-4 du Code civil résultant de l’article 37 de l’ordonnance du 31 juillet 2014 infléchit d’une part le cadre d’application du recours à l’expert, d’autre part encadre les règles et modalités de détermination de la valeur des actions par l’expert.

1) Le recours à l’expert n’est plus obligatoire dans tous les cas où sont prévus la cession de droits sociaux mais seulement dans les cas prévus par la loi ou si les statuts prévoient la cession des droits sociaux ou le rachat de ces droits sans que leur valeur soit déterminée ou déterminable.

2) L’expert désigné est tenu d’appliquer lorsqu’elles existent les règles et modalités de détermination de la valeur prévue par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties.

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