NOUVELLE DECISION EN MATIERE DE CESSION D’UNE RESIDENCE PRINCIPALE

La Haute Assemblée dans sa décision du 27 novembre 2019, requête n°418379 vient de rendre une décision importante complétant sur trois points particuliers cette jurisprudence de plus en plus fleurissante en matière de cession de résidence principale.

Les faits étaient les suivants.

Par un acte de février 2009 le contribuable a reçu en donation-partage un tiers de la nue-propriété d’un bien immobilier situé à Villefranche sur Mer, quote-part déterminée sur la base d’une valorisation en pleine propriété de 1,1 Mn d’euros.

A la suite du décès de l’usufruitier, les héritiers de celle-ci ont décidé de céder ce bien immobilier en décembre 2010 pour un montant de plus de 22 Mn d’euros.

Un des co-indivisaires considérant que cette villa constituait sa résidence principale au jour de la cession a sollicité le bénéfice de l’exonération sur la plus-value prévue à l’article 150 U, II-1 du CGI.

Le 28 juin 2012 l’Administration a rectifié l’imposition aux droits de mutation de la donation-partage et le 9 août 2012 l’Administration a remis en cause l’exonération de cette plus-value immobilière, en assortissant ces redressements des amendes pour manquement délibéré.

Le litige portait principalement sur trois points.

Le premier point consistait à s’assurer de la pertinence du faisceau d’indices par l’Administration pour écarter l’affectation du bien cédé à usage de résidence principale.

Au vu de l’espèce, la Haute Assemblée a validé la position de l’Administration Fiscale.

Il est vrai que les faits particulièrement défavorables au contribuable relevés par l’Administration Fiscale ne lui laissaient selon nous peu de chance d’espérer de voir la décision de la Cour annulée.

En effet, l’intéressé avait conservé la location d’un appartement situé à Nice à proximité de son lieu de travail, ne justifiait pas avoir déménagé ses effets personnels au sein de cette villa au cours des années 2009 et 2010, et n’avait pas non plus opéré son changement d’adresse auprès des services postaux.

Sur le second point, la Haute Assemblée rappelle que pour le calcul du montant de la plus-value taxable en cas de cession d’un bien immobilier reçu à titre gratuit, le prix d’acquisition de ce bien doit être fixé à la valeur retenue pour le calcul des droits de mutation.

Cette valeur selon la Haute Assemblée doit en principe être prise en compte, qu’elle procède à une déclaration spontanée du contribuable au titre des droits d’enregistrement et/ou, le cas échéant, d’une rectification définitive de cette déclaration par l’Administration Fiscale.

Et le Conseil d’Etat rajoute « la rectification définitive de la valeur vénale retenue pour le calcul des droits de mutation postérieurement à la cession offre la possibilité, pour le contribuable, de demander la prise en compte de cette valeur rectifiée pour l’imposition de la plus-value de cession, soit dans le cadre d’un litige en cours relatif à cette imposition, soit par la voie d’une réclamation, la fixation de la valeur rectifiée devant alors être regardée comme un évènement de nature à rouvrir le délai de réclamation au sens du c de l’article R 196-1 du LPF. »

Enfin, le troisième point portait sur l’application à ce redressement des pénalités pour manquement délibéré, visées sous l’article 1729-A du CGI.

Et comme cela était prévisible, la Haute Assemblée a maintenu la position de l’Administration Fiscale, confirmée par la Cour Administrative d’Appel, considérant qu’il ressortait des pièces du dossier que l’Administration avait bien fourni la preuve que le contribuable, qui ne pouvait ignorer ni qu’il était imposable sur le montant de la plus-value immobilière qu’il avait réalisée, ni l’importance des droits en découlant, avait sciemment entendu se soustraire au paiement de ses impositions en revendiquant une domiciliation qui n’était pas la sienne.

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Comme nous l’avions déjà par conséquent souligné, ce type de contentieux prend de l’ampleur et les sanctions attachées à ce type de redressement sont de plus en plus fréquemment des pénalités pour manquement délibéré.

Les conséquences de telles erreurs sont donc très lourdes.

 

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COMMENTAIRES DE BERCY SUR LE NOUVEAU DISPOSITIF D’ABUS DE DROIT A BUT PRINCIPALEMENT FISCAL : UN ABUS DE DROIT « LOW COST ? »

Comme nous l’indiquions dans notre article précédent, le 2 février 2020, l’Administration vient de mettre à jour sa base BOFIP, en intégrant dans celle-ci ses commentaires sur cette nouvelle procédure hybride de l’abus de droit.

La loi du 28 décembre 2018 dans son article 109 a en effet institué une nouvelle disposition dans le livre des procédures fiscales sous l’article L 64 A.

Selon ces nouvelles dispositions, l’Administration Fiscale est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes, qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supporté eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

L’Administration précise par ailleurs, qu’il s’agisse d’un abus de droit destiné à sanctionner les actes à but exclusivement fiscal, l’ancien article L 64 du LPF, ou le nouvel article, visant les actes à but principalement fiscal, dans les deux cas la démonstration nécessite pour le vérificateur la réunion de deux éléments :

1/ Un élément objectif : l’utilisation d’un texte à l’encontre des intentions de son auteur ;

2/ Un élément subjectif : c’est-à-dire, pour les actes visés par l’article L 64 A du LPF, la volonté principale d’éluder l’impôt.

Cependant, comme le rappelle l’Administration Fiscale, cette nouvelle disposition, comme celle ancienne visée sous l’article L 64 du LPF, n’a pas pour objet d’interdire au contribuable de choisir le cadre juridique le plus favorable du point de vue fiscal, pourvu que ce choix, où les conditions le permettant, ne soient empreints d’aucune artificialité.

I          Entrée en vigueur de ce nouveau texte

L’article L 64 A du LPF s’appliquera aux rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2021 portant sur des actes passés ou réalisés à compter du 1er janvier 2020.

II         Actes pouvant être écartés par l’Administration

Les actes que l’Administration peut désormais écarter en application de cette procédure hybride d’abus de droit sont des actes écrits ou non écrits, qu’ils soient unilatéraux, bilatéraux ou multilatéraux. Il s’agit en pratique de tous actes ou faits qui manifestent l’intention de son auteur et produisent des effets de droit.

Pour être écarté ainsi sur le fondement de l’article L 64 A du LPF, l’acte doit rechercher le bénéfice d’une application littérale de textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs.

III       Actes dont le motif est principalement fiscal

Selon l’Administration, il convient pour écarter un acte allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité du droit fiscal applicable qu’il soit en outre possible de démontrer que cet acte a pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés.

De ce fait, lorsque la charge fiscale normalement applicable n’est pas modifiée par un acte, ce dernier ne peut constituer un abus de droit, ce qui nous semble tout à fait évident.

Toujours selon l’Administration Fiscale, effectivement, « la notion de motif principal est, en tant que tel, plus large que la notion de but exclusivement fiscal au sens de l’article L 64 du LPF ».

Et de poursuivre « la combinaison des deux conditions légales conduit à ne pas appliquer la procédure d’abus de droit prévue à l’article L 64 A du LPF, aux actes dont le but essentiel est l’obtention d’un avantage fiscal sans aller à l’encontre de l’objet ou de la finalité du droit fiscal applicable ».

Ainsi, lorsqu’un contribuable ne fait que suivre les encouragements du législateur lui offrant un schéma particulier, précisément par une incitation fiscale, donc ici légale, l’article L 64 A ne peut en aucun cas s’appliquer, « quand bien même ce schéma aurait un but principalement fiscal », à condition selon l’Administration Fiscale que cette décision ne constitue pas un détournement manifeste de la volonté du législateur.

Et de citer deux exemples, qui confirment la position que nous avions exprimée dès le début de l’année 2019.

Une donation d’usufruit temporaire au profit d’un enfant majeur ne peut a priori être visée par un tel nouvel article, pas plus qu’une donation d’usufruit temporaire à un organisme sans but lucratif, pour autant que le donateur se dépouille irrévocablement des fruits attachés à l’actif ainsi transféré.

En effet comme le rappelle l’Administration Fiscale « le donateur poursuit un objectif charitable, valable et non négligeable en permettant à l’organisme de bénéficier d’un rendement financier régulier sur la période de l’usufruit », donc ne fait qu’utiliser un texte fiscal voulu par le législateur, afin d’encourager de tels financements caritatifs.

 IV       Sanctions applicables

Contrairement à l’application automatique des amendes de 80%  prévues dans le cadre de l’abus de droit de type L 64 du LPF, le nouveau dispositif n’exclut pas les simples majorations de droit commun.

Cependant, l’Administration curieusement précise dans ses commentaires qu’elle « pourra, à condition de les justifier au regard des circonstances de fait et de droit propres à l’affaire considérée, appliquer les pénalités pour insuffisance, omission ou inexactitude prévues au taux respectif de 40% pour manquement délibéré et 80% pour manœuvres frauduleuses ».

Et de rajouter toutefois que « l’application de ces pénalités ne saurait se déduire uniquement du fait que les conditions d’application de l’article L 64 A du LPF sont remplies ».

V         Dispositions diverses

La procédure de rescrit prévue à l’article L 64 B du LPF est étendue aux dispositions de l’article L 64 A du LPF et la compétence du comité de l’abus de droit fiscal est également étendue à la procédure d’abus de droit prévu à l’article L 64 A du LPF.

VI       Quelles leçons tirer de ces premiers commentaires ?

Le tout premier sentiment qui semble s’imposer à la lecture de ces commentaires, très attendus, c’est que cette nouveauté est très loin d’assouplir l’abus de droit, sachant que les buts poursuivis  dans le cadre de ces nouvelles dispositions pouvaient l’être en tenant compte des règles et procédures anciennes.

En vérité, cet article L 64 A du LPF vient considérablement aggraver la situation des contribuables, en les mettant dans une situation d’insécurité juridique encore plus grande que par le passé.

Lorsqu’on regarde en effet la pratique habituelle de l’Administration Fiscale au regard des dispositions anciennes de l’article L 64 du LPF, éclairée par les décisions souvent très claires du comité consultatif des abus de droit, puis celles du Juge de l’Impôt, il n’y avait strictement aucune raison en effet d’envisager un abus de droit « low cost ».

Cette réforme selon nous n’a d’autre but que de durcir les conditions dans lesquelles l’Administration Fiscale pourra s’autoriser à écarter un acte ayant, nécessairement, des conséquences fiscales, sans que l’auteur de cet acte puisse très clairement imaginer à sa rédaction du risque ainsi encouru.

En effet, l’Administration Fiscale ne définit pas aujourd’hui dans ses commentaires la notion d’acte à but principal fiscal, et c’est non seulement bien dommage, mais c’est très clairement un risque nouveau et majeur qui pèse désormais sur les entreprises et les contribuables.

Bref, cet abus de droit hybride n’en finit pas de nous étonner …

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PACTE DUTREIL : LE CONSEIL D’ETAT ANNULE LA PORTEE DES COMMENTAIRES RESTRICTIFS DE LA DGFIP SUR LA NOTION D’ACTIVITE OPERATIONNELLE.

La Haute Assemblée, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir vient de confirmer ce que nous soutenions depuis longtemps en matière d’appréciation des critères retenus par la DGFIP pour définir la notion de caractère prépondérant d’une activité opérationnelle commerciale.

En effet au regard de l’article 787 B du CGI le régime Dutreil d’exonération partielle de droit de mutation est réservé aux sociétés exerçant une activité prépondérante en matière notamment commerciale.

Et l’Administration dans sa doctrine avait décidé que cette prépondérance devait s’apprécier suivant les critères uniquement arithmétiques que sont le chiffre d’affaires procuré par cette activité (commerciale), au moins 50% du montant du CA total et le montant de l’actif brut immobilier, au moins 50% également du montant total de l’actif brut.

Ces critères ne nous semblaient pas cependant pertinents car trop formels, alors qu’une activité prépondérante peut trouver à se qualifier dans bien d’autres circonstances, sachant qu’en outre un tel « barème » n’a aucun sens évidemment au regard des évolutions financières fluctuantes que peuvent connaitre une entreprise réellement opérationnelle.

Le Conseil d’Etat a donc annulé cette doctrine en jugeant que cette prépondérance opérationnelle devait s’apprécier « en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice ».

Bref, et bien entendu dans un Etat de droit, le fond doit primer sur la forme.

Conseil d’Etat 23 janvier 2020 n°435562.

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LE MANDAT DE REPRESENTATION D’UN NON RESIDENT EST OPPOSABLE A L’ADMINISTRATION EN TOUTES CIRCONSTANCES

La Cour Administrative d’Appel de Versailles confirme une jurisprudence ancienne du Tribunal Administratif de Paris faisant du représentant fiscal d’un non-résident, soumis à un contrôle personnel, l’interlocuteur obligé et unique de toute la procédure fiscale menée à l’encontre de ce contribuable.

Aux termes de l’article 164 D du code général des impôts « Les personnes physiques exerçant des activités en France ou y possédant des biens, sans y avoir leur domicile, ainsi que les personnes mentionnées au 2 de l’article 4 B, peuvent être invitées, par le service des impôts, à désigner dans un délai de 90 jours à compter de la réception de cette demande, un représentant fiscal autorisé à recevoir les communications relatives à l’assiette, au recouvrement et au contentieux de l’impôt. ».

Par ailleurs, suivant les dispositions visées sous l’article L 57 du livre des procédures fiscales, «L’Administration adresse aux contribuables une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation( …)

Lorsque l’Administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée. ».

L’objet du litige

Monsieur et Madame P ont informé l’Administration Fiscale de leur transfert de domicile à l’étranger en nous désignant leur représentant fiscal, par LRAR adressée en mai 2011 à leur centre des impôts habituel.

A la suite d’une demande des services fiscaux, en notre qualité de représentant fiscal, nous avons a répondu directement à l’Administration Fiscale par lettre recommandée du mois de juillet 2011, en confirmant notre mandat.

Par la suite, nous avons à nouveau répondu à l’Administration Fiscale, sur un problème d’ISF, dans une lettre recommandée du 20 septembre 2013 en ces termes :« Nous vous rappelons que nous sommes les conseils de Monsieur et Madame P qui ne sont plus résidents en France. En cette qualité, vous nous adressez l’ensemble des courriers qui leur sont destinés. ».

Ultérieurement, ces contribuables ont transféré à nouveau leur résidence de Londres à Bruxelles au cours de l’été 2013 et nous sommes restés leur représentant fiscal en France.

En mars 2015, Monsieur et Madame P ont reçu une mise en demeure de régler une somme très importante émanant du centre des non-résidents et concernant visiblement un rehaussement de leurs revenus imposables au titre de l’année 2011.

Après de multiples courriers échangés avec ce centre, il est apparu que cette mise en demeure faisait suite à un contrôle sur pièces d’une brigade de vérification, cette dernière ayant notifié ce rehaussement à ces clients à leur ancienne adresse de Londres en novembre 2013.

Bien entendu dans cette circonstance, cette notification est revenue avec la mention « NPAI » au service responsable de ce rehaussement, lequel a fait établir cette mise en recouvrement des impositions supplémentaires en novembre 2014, sans qu’à aucun moment en notre qualité de représentant fiscal nous n’ayons pu formuler nos observations, ni les clients eux-mêmes.

La position de l’Administration Fiscale

A notre demande, l’Administration avait produit l’enveloppe où se trouvait cette proposition de rectification, qui lui avait été retournée, avec la mention « NOT KNOWN ».

Néanmoins, le service vérificateur considérait que les dispositions au cas particulier de l’article L 57 du livre des procédures fiscales avaient bien été respectées. La notification était donc considérée par l’Administration comme régulière en apportant la preuve de la présentation au domicile de Londres, « dès lors que la désignation d’un représentant fiscal pour des motifs de convenance n’impose aucune obligation à l’Administration. »

En outre, l’Administration reprochait à ces deux contribuables de n’avoir pas pris le soin de signaler leur déménagement du Royaume Uni vers la Belgique, d’où selon ce service la possibilité d’adresser légalement la proposition de rectification à la dernière adresse connue, soit donc à Londres.

En dehors de cette argumentation, reconnaissons-le très surprenante, ne serait-ce qu’au regard des droits de la défense, l’Administration esquissait déjà dans ses premières réponses son analyse sur la notion de représentation fiscale maintenue tout au long de cette procédure, tant devant le Tribunal Administratif de Montreuil que devant la Cour Administrative d’Appel de Versailles.

En effet, selon l’Administration Fiscale, l’article 164 D du CGI vise uniquement le cas dans lequel la désignation du représentant fiscal intervient à sa demande expresse.

Ainsi donc, toujours selon l’Administration Fiscale, la désignation spontanée par le contribuable d’un représentant fiscal pour convenance personnelle ne lui impose aucune obligation, dès lors qu’elle n’est pas ainsi à l’origine de cette désignation.

Et l’Administration considérait, en outre, en supposant que cette désignation effectuée en mai 2011 soit assimilable à un mandat, doublé d’une élection de domicile, que ce mandat ne pouvait emporter aucun effet à l’égard de cette procédure initiée en novembre 2013, puisque formulée antérieurement à l’envoi de cette proposition de rectification.

La doctrine en matière de représentation fiscale

Il n’existe à notre connaissance qu’un seul article de doctrine, datant de 1987, publié dans la revue Droit Fiscal le 15 avril 1987, par Jean-Michel COR, conseil fiscal avant la fusion des professions entre les avocats et les conseils juridiques et fiscaux.

On peut y lire notamment les précisions suivantes.

« La désignation en France d’un représentant fiscal est une mesure d’intérêt pratique de garantie pour l’Administration chargée d’asseoir et de recouvrer les impositions de toute nature qui sont dues par les contribuables n’ayant pas leur domicile en France.

Le droit fiscal ne donne aucune définition spécifique du représentant fiscal ; il en est fait mention cependant, dans 8 articles du code général des impôts qui lui assignent, selon l’impôt visé, deux fonctions distinctes : 

–          La première consiste à être autorisée à recevoir les communications relatives à l’assiette, au recouvrement, et au contentieux de l’impôt ;

–          La seconde subordonnée à la souscription d’un engagement express de sa part qui consiste à accomplir les formalités incombant au contribuable et à acquitter en ses lieux et place un impôt correspondant. »

Dans le premier aspect de sa fonction, son rôle se borne à recevoir valablement l’ensemble des communications transmises par l’Administration Fiscale en direction du contribuable non-résident qu’il représente.

Il s’agit en fait d’une simple élection de domicile dont les règles doivent être examinées notamment sous l’ordre des dispositions de l’article 111 du code civil.

C’est le domaine du représentant fiscal – domicile élu.

Sa désignation est un acte unilatéral effectué par le contribuable domicilié hors de France qui le constitue son mandataire.

La procédure relative à l’assiette, au recouvrement et au contentieux de l’impôt dû par le contribuable domicilié hors de France est régulière dès l’instant où elle est conduite avec son représentant ès-qualité (réponse ministérielle N°1039 à Monsieur BERJELIN – JO débats Assemblée Nationale 25 janvier 1982 – page 261 – revue Droit Fiscal 82 N°13 commentaire 677).

A l’égard de l’Administration par contre, la question se pose de savoir si la désignation du représentant, effectuée à sa requête, opère une substitution automatique d’interlocuteur dans le cadre des procédures qu’elle mettrait en œuvre ou si elle lui offre une simple option de notifier valablement les actes relatifs auxdites procédures au non-résidents ou à son représentant.

La référence à l’article 111 du code civil, relative à l’élection de domicile, conduit à rechercher la personne dans l’intérêt de laquelle la stipulation du domicile élu a été effectuée.

Pour l’Administration, la désignation d’un représentant en France présente un intérêt tout aussi important car elle lui donne des facilités pour l’exécution pratique de ces travaux et lui offre également un moyen de conclure par une procédure simple l’examen approfondi de la situation fiscale d’un contribuable et de fixer unilatéralement le montant du revenu taxable de ce dernier.

La notion d’intérêt d’une telle désignation est rappelée constamment par l’Administration dans la plupart de ses instructions et circulaires y relatives.

Selon la doctrine et la jurisprudence, lorsque l’élection de domicile a été faite dans l’intérêt des deux parties, elle revêt un caractère obligatoire et réalise la substitution du domicile élu au domicile réel.

A défaut ces communications n’emporteraient aucun des effets juridiques qui leur sont attachés. »

Position du Juge de l’Impôt avant l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Versailles du 17 décembre 2019

Avant le jugement du Tribunal Administratif de Montreuil en date du 10 avril 2017, attaqué par l’Administration devant la Cour Administrative d’Appel de Versailles, il n’y avait que très peu de décisions sur le sujet.

Nous avions déjà obtenu une décision favorable, relativement ancienne, puisque datant du 18 juillet 2008, devant le Tribunal Administratif de Paris (Requête N°02-12562/2).

Dans ce jugement, le Juge de l’Impôt rappelait à l’Administration ceci :

« Dès lors que le mandataire d’un contribuable doit en principe être destinataire des plis par lequel le service notifie des redressements, il incombait à l’Administration d’adresser une notification de redressement correspondant à l’année 1998 au représentant fiscal susmentionné, auprès duquel Monsieur A avait fait élection de domicile. »

Dans une autre situation, quasiment identique, la Cour d’Appel de Paris, dans son arrêt du 22 décembre 2006 (Requête N°04PA03189) a rappelé que :

« Considérant qu’il résulte de l’instruction que Monsieur X a expressément désigné, sur le formulaire de déclaration de revenus qu’il a souscrit le 28 avril 1993 auprès du Centre des Impôts des non-résidents, Maître B, avocat, comme étant son représentant fiscal en France. Que cette désignation emportait élection de domicile chez ce mandataire et obligeait en conséquence ce service, même s’il estimait que la conservation d’un domicile en France par le contribuable ne rendait pas obligatoire cette désignation, a adressé au représentant l’ensemble des actes de procédure. »

Enfin, le Tribunal Administratif de Montreuil dans cette affaire, avait statué en ces termes le 10 avril 2017 (Requête N°1510342) :

« Lorsqu’un mandat portant expressément élection de domicile a été donné par un contribuable, et a été porté à la connaissance du service en charge de cette procédure, celui-ci est, en principe, tenu d’adresser au mandataire l’ensemble des actes de cette procédure (….) 

Considérant qu’il résulte de l’instruction que le service a envoyé à l’adresse des contribuables situés au Royaume Uni à Londres la proposition de rectification du 7 novembre 2013 sous pli recommandé qui a été présenté le 9 novembre 2013, mais qui n’a pas été réclamé et a été retourné à l’expéditeur le 13 décembre 2013 ; 

Que Monsieur et Madame P soutiennent que l’Administration n’a pas tenu compte du mandat donné le 30 mai 2011, confirmé par lettre du 18 juillet 2011, et réitéré dans un courrier du 20 septembre 2013, à leur avocat, qui lui imposait d’adresser les pièces de procédure, et en particulier la proposition de rectification du 7 novembre 2013, à l’adresse de son mandataire ; Il est constant que, compte tenu de leur résidence au Royaume Uni, les requérants avaient donné mandat à leur conseil en qualité de représentant fiscal pour recevoir l’ensemble des actes de la procédure d’imposition de sorte qu’il emportait élection de domicile auprès de ce mandataire, ainsi que l’a d’ailleurs admis l’Administration qui a adressé les avis d’impôts 2013 à leur mandataire.

Que Monsieur et Madame P sont, par suite, fondés à soutenir que la procédure d’imposition est viciée faute de notification régulière de la proposition de rectification du 7 novembre 2013 prise en application des dispositions de l’article L 57 du livre des procédures fiscales. »

Analyse de l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Versailles

Dans sa décision du 17 décembre 2019 (Requête N°17VE02360) la Cour a considéré qu’il résultait des dispositions de l’article 164 D du code général des impôts que :

« Dès lors qu’une personne physique imposable en France, mais sans y avoir son domicile fiscal, a déclaré à l’Administration Fiscale un représentant en France en application de l’article 164 D, le mandat ainsi donné à ce mandataire emporte élection de domicile auprès de lui pour l’ensemble des communications relatives à l’impôt sur le revenu. Par suite, ce mandataire doit, en principe, être destinataire de la proposition de rectification prévue à l’article L 57 du livre des procédures fiscales.

Il résulte de l’instruction que, par courrier du 18 juillet 2011, adressé à l’Administration Fiscale et intitulé notamment « transfert de leur résidence principale au Royaume Uni », Maître B a rappelé le transfert de domicile de Monsieur et Madame P à Londres et indiqué être leur représentant fiscal de ces derniers.

D’une part, ainsi qu’il a été rappelé au point 2, un avocat est dispensé de justifier de l’existence d’une désignation expresse par son client en tant que mandataire et qu’il lui suffit de se déclarer comme tel.

D’autre part, en l’espèce, le courrier adressé à l’Administration Fiscale par le conseil de Monsieur et Madame P faisant état tant de la qualité de non-résident de ces derniers que de celle de représentant fiscal de Maître B, il constituait un mandat de représentation fiscale au sens de l’article 164 D du code général des impôts emportant élection de domicile des contribuables au cabinet de ce dernier pour les impositions ou litiges, sans que le ministre puisse utilement invoquer le fait que les contribuables n’auraient pas fait l’objet d’une invitation préalable en ce sens par les services des impôts, ni le fait que ce courrier aurait été adressé à ce service avant même l’engagement de la procédure d’imposition.

Dans ces conditions, Monsieur et Madame P sont fondés à soutenir que la proposition de rectification du 7 novembre 2013, qui leur a été adressée et présentée à leur adresse personnelle à Londres, et retournée à l’expéditeur avec les mentions « non réclamée, not known refused » aurait dû l’être à leur représentant fiscal et que, par suite, elle ne peut être regardée comme leur ayant été régulièrement notifiée, les privant ainsi d’une garantie. »

Quelles conséquences tirer de cette décision ?

La Cour Administrative de Versailles confirme de façon très motivée la position ancienne du Juge de l’Impôt exprimée dès l’année 2008 par le Tribunal Administratif de Paris, et accessoirement l’analyse faite par notre confrère Jean-Michel COR, dans son article précité.

C’est une décision importante tant d’un point de vue juridique, que d’un point de vue pratique.

Elle donne à cet article 164 D une portée générale, tandis que l’Administration voulait en réduire ses effets à une seule hypothèse.

En particulier, elle considère d’une part qu’un contribuable peut se prévaloir spontanément et expressément des dispositions de l’article 164 D du Code Général des Impôts. D’autre part que ce mandat ainsi donné à son mandataire emporte nécessairement élection de domicile auprès de ce dernier pour recevoir l’ensemble des communications émanant de l’Administration Fiscale en direction de ce contribuable désormais domicilié hors de France.

Cette position juridique est bien entendu de bon sens car si une telle représentation fiscale ne valait pas élection de domicile à l’instant de ce mandat formé entre un avocat et son client, quelle en serait donc la nature, vraiment cachée, d’une telle disposition ?

Sur un plan pratique, cette disposition n’aurait en effet aucun sens, puisque précisément un contribuable par cette désignation cherche ainsi avant tout à se prémunir légitimement de toutes difficultés ultérieures après son départ de France, comme ce fut le cas d’ailleurs en l’espèce.

Elle lui permet également, garantie très appréciable, de régler ces impositions en temps et en heure, d’être en mesure à tout moment de répondre à une demande de l’Administration Fiscale, dans les délais qui lui sont imposés, et de recevoir par son représentant les avis d’imposition acquittés en France, voire les éventuelles propositions de rectification, et plus généralement par cette information être en mesure de répondre à l’Administration pour faire valoir ses droits en la forme et au fond.

Le mécanisme de l’article 164 D peut donc s’exercer par un contribuable de deux façons.

Soit l’Administration l’oblige à désigner, dans un délai de 90 jours à compter de la réception de sa demande, ce représentant fiscal.

Soit le contribuable décide d’anticiper « cette désignation forcée », et directement sur sa dernière déclaration d’impôt en France, ou par lettre recommandée au moment de son départ, émanant de son avocat ou de lui-même, il désigne pour l’avenir à l’Administration son représentant fiscal, lequel sera désormais le seul habilité à recevoir les communications relatives à l’assiette, au recouvrement et au contentieux de l’impôt.

On voit donc que la nature juridique de la représentation fiscale ainsi définie par la Cour Administrative d’Appel de Versailles n’a strictement aucun rapport avec la notion de mandataire au sens général du terme, désigné en tant que de besoin, essentiellement au début d’un contrôle fiscal ou pendant la procédure de contrôle externe.

La position de l’Administration Fiscale est ainsi infirmée très clairement par la Cour, puisqu’elle soutenait que cette représentation fiscale expresse faite par un contribuable ne pouvait pas avoir d’effet pour l’avenir.

Cependant si cette représentation fiscale spontanée au sens de l’article 164 D n’avait pas d’effet pour l’avenir, quel serait donc l’intérêt pour un client de désigner au transfert de sa résidence un représentant, et quel serait l’intérêt pour l’Administration Fiscale dans certains cas, d’exiger la désignation de ce représentant ?

Au demeurant, cette représentation fiscale, sur option, ou imposée, emporte pour l’Administration Fiscale un intérêt pratique évident.

Elle lui donne en effet un seul et unique interlocuteur lui permettant ainsi en cas de nécessité de le contacter, de l’informer d’une procédure diligentée par ses services et également de recevoir l’ensemble des avis d’imposition des clients désormais installés à l’étranger, et ils sont particulièrement nombreux.

Très concrètement donc lorsqu’un non-résident fait l’objet d’une procédure fiscale, contrôle sur pièces ou contrôle externe, l’Administration a l’obligation de suivre celle-ci avec son représentant fiscal en France, et le cas échéant d’adresser sa proposition de rectification également au représentant en France de ce non-résident.

A défaut, la procédure suivie par l’Administration directement avec le contribuable viole les dispositions de l’article L 57 du livre des procédures fiscales.

Ainsi, l’article 164 D, indivisible dans ses effets juridiques, s’impose à l’Administration Fiscale :

–          Que ce soit le contribuable qui en fait spontanément la demande au moment de son départ et par définition naturellement antérieurement à toute éventuelle procédure pouvant le viser ultérieurement,

–          Que ce soit l’Administration Fiscale qui ait imposé cette désignation.

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LES APPORTS DE TITRE A UNE VALORISATION TROP FAIBLE CONSTITUENT DES LIBERALITES IMPOSABLES A L’IMPOT SUR LES SOCIETES

Les opérations de restructuration interne via des apports de titres sont parfois en terme de valorisation décidées sans vision suffisamment structurée en terme d’analyse précise du risque fiscal. Toujours présent dans ce type de schéma.

Le principe de neutralité endormirait-il la vigilance de certains rédacteurs de ces actes qui sont tout sauf simples ? Leurs complexités sont en effet bien sûr non seulement d’ordre juridique et comptable, mais plus encore d’ordre fiscal.

Plus particulièrement l’attention des praticiens doit se focaliser sur la méthode de valorisation des titres objets des apports à l’intérieur du « groupe » en cours de restructuration, soit pour des raisons de rationalisation, soit également et surtout lorsque ces opérations sont effectuées en vue d’une scission du « groupe » entre associés.

La Cour d’appel de Versailles vient de rendre un arrêt très intéressant, mettant en lumière parfaitement les enjeux fiscaux en la matière et les conséquences que l’administration en cas de vérification de comptabilité de la société bénéficiaire des apports est en droit d’en tirer.

Le cas était le suivant.

Un associé avait apporté ses titres à la holding du groupe à une valorisation de 500 000 €, tandis que la même société avait acquis l’autre moitié des 50% de la cible à filialiser à l’autre associé fondateur pour un montant de 1 937 400 €.

L’administration avait procédé peu de temps après l’opération à la vérification de comptabilité de la holding, et avait conclu, vu l’écart très significatif entre les deux valorisations, à une libéralité consentie par le premier associé à cette holding, à hauteur de 1 437 400€ €, d’où une taxation à l’IS de cette somme, en application de l’article 209 du CGI et des dispositions de l’article 38-2 du CGI, considérant toute minoration d’actif comme un bénéfice taxable.

En effet dit la Cour « Il résulte de ces dispositions combinées que si les opérations d’apport sont, en principe, sans influence, sur la détermination du bénéfice imposable, tel n’est pas toutefois le cas lorsque la valeur d’apport des immobilisations, comptabilisées par l’entreprise bénéficiaire de l’apport, a été volontairement minorée par les parties pour dissimuler une libéralité faite par l’apporteur à l’entreprise bénéficiaire. Dans une telle hypothèse, l’administration est fondée à corriger la valeur d’origine des immobilisations apportées à l’entreprise pour y substituer leur valeur vénale, augmentant ainsi l’actif net de l’entreprise dans la mesure de l’apport effectué à titre gratuit. »

Ce redressement suppose cependant que l’administration puisse établir la preuve de cette intention libérale, la seule discordance constatée ne suffisant pas.

Et au cas particulier, « La preuve d’une telle libéralité doit être regardée comme apportée par l’administration lorsqu’est établie l’existence, d’une part, d’un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien apporté et, d’autre part, d’une intention, pour l’apporteur, d’octroyer et, pour la société bénéficiaire, de recevoir une libéralité du fait des conditions de l’apport. Cette intention est présumée lorsque les parties sont en relation d’intérêts ».

Imparable…

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CIRCULAIRE CAZENEUVE : PREMIERE DECISION FAVORABLE POUR LA REGULARISATION DES AVOIRS A L’ETRANGER

La procédure particulière de révélation d’une détention d’avoirs à l’étranger a été « fixée » par la circulaire du 21 juin 2013, laquelle a connu un succès considérable, plus de 50 000 dossiers reçus par le STDR, le fameux et efficace service dédié à celle-ci.

Elle a permis ainsi de régulariser des avoirs qui pour la plupart du temps provenaient de successions anciennes, dans des circonstances souvent très particulières, tout en obtenant une remise significative des amendes attachées à ce type de détention, en distinguant deux catégories, les contribuables dits « passifs » et les contribuables dits « actifs ».

Il reste néanmoins un certain nombre de dossiers non encore traités à ce jour, alors que ce service a fermé ses portes le 31 décembre 2017. Nous avons constaté cependant qu’un petit nombre de nos dossiers ont été exclus des effets de cette circulaire, pour certains avant la fermeture, pour d’autres après, pour des motifs obscurs touchant à la non spontanéité de cette révélation.

En particulier, le STDR s’est prévalu dès fin 2016, début 2017, de l’affaire dite des « Panama Papers » pour transmettre à la Dnvsf les dossiers dans lequel on trouvait une structure étrangère porteuse des actifs ayant été citée dans le fichier détourné du cabinet d’expertise comptable panaméen Fonseca.

Nous avons bien entendu contesté cette position particulièrement surprenante, dans la mesure où le Parquet National Financier a certes ouvert par principe une procédure à ce sujet en avril 2016, mais en portant son attention sur 500 dossiers « particuliers » dont moins d’une trentaine à ce jour ont fait l’objet d’une enquête préliminaire.

Or, selon la circulaire CAZENEUVE du 21 juin 2013 « Seules les déclarations et rectifications spontanées effectuées par des contribuables personnes physiques auprès de l’Administration Fiscale, sont concernées. Ainsi, sont exclus de ce dispositif les contribuables dont la démarche ne serait pas véritablement spontanée, c’est-à-dire ceux qui font l’objet d’un examen de situation fiscale personnelle de contrôle relatif au droit d’enregistrement, ou d’une procédure engagée par l’Administration ou les autorités judiciaires portant sur des actifs et comptes non déclarés détenus à l’étranger. »

Et c’est pour cette raison que l’attestation sur l’honneur dite de sincérité doit mentionner qu’à la connaissance du contribuable aucune procédure concernant les avoirs détenus à l’étranger n’a été engagée à ce jour par l’Administration ou les autorités judiciaires.

Le Tribunal Administratif de Paris a validé cette position, en rappelant que seuls les contribuables ayant personnellement fait l’objet de poursuites judiciaires antérieurement à leur lettre de révélation pouvaient être écartés du bénéfice de cette circulaire, décision du 12 février 2019.

Et il précise que cette condition doit s’apprécier non pas au niveau du foyer fiscal mais au niveau de chacun des contribuables formant un tel foyer. Par conséquent, c’était le cas de l’espèce, quand bien même Mr aurait fait d’une enquête judiciaire, la révélation de Mme était éligible à cette circulaire.

Bref il est donc avéré, ce que nous avons ardemment défendu, que le seul fait d’avoir été bénéficiaire économique d’une structure mise en place par le cabinet Fonseca ne permet pas l’exclusion de la Circulaire Cazeneuve.

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Le mandat de représentation fiscale vaut élection de domicile

Voilà un point de droit très important, source fréquent de contentieux, qui nous semble enfin clairement et définitivement tranché par la Cour d’Appel de Versailles, dans un contentieux que nous menions pour un client résident UK, depuis 2014.

La Cour dans son arrêt du 17 décembre 2019 (17VE02360 ) a en effet sans aucune ambiguïté confirmé la décision du Tribunal Administratif de Montreuil en date du 10 Avril 2017, et celle que nous avions également obtenue sur exactement le même point, c’est à dire la portée de l’article 164 D du CGI, dans une décision Aznavour, Tribunal Administratif de Paris 18 juillet 2008, 04PA03289.

« Il résulte de ces dispositions (l’article 164 D du CGI) que, dès lors qu’une personne physique imposable en France, mais sans y avoir son domicile fiscal, a déclaré à l’Administration fiscale un représentant en France en application de l’article 164 D, le mandat ainsi donné à ce mandataire emporte élection de domicile auprès de lui pour l’ensemble des communications relatives à l’impôt sur le revenu. Par suite ce mandataire doit, en principe, être destinataire de la proposition de rectification prévue à l’article L 57 du livre des procédures fiscales ».

Les faits étaient particulièrement topiques.

Nos clients résidents à Londres avaient reçus brutalement en 2014 un commandement de payer, pour une somme très importante, sans autre précision qu’il s’agissait d’une imposition au titre de l’année 2011, dont nous avions pourtant assuré normalement le traitement de la déclaration pour leur compte.

Et c’est dans ces conditions que nous apprîmes qu’une notification de redressement leur avait adressée à Londres pour un rappel sur l’année 2011.

Cependant, ces clients avaient transféré leur domicile de Paris vers Londres en mai 2011 et avaient pris le soin sur nos conseils de nous désigner leur représentant fiscal au sens de l’article 164 D du CGI, précisément pour être certains par ce canal d’être toujours informé des courriers de l’Administration fiscale.

Et c’est ainsi que nous avions par Lrar informé, en mai et juillet 2011, le service précédemment en charge de leurs déclarations en France de notre qualité de représentant fiscal des époux concernés.

En clair donc la procédure était viciée substantiellement par cet envoi à nos clients, puisque que nous étions devenus désormais les seuls interlocuteurs en cas de procédure d’assiette à leur encontre. Sachant qu’en outre, mais point surabondant, la notification de 2013 avait été envoyée à une adresse qui n’était plus la leur, et donc était revenue « Not known ».

De son côté, alors que le Tribunal de Montreuil avait très clairement dit le droit en la matière, l’Administration s’obstinait à tout prix à vouloir dénaturer la portée de l’article 164 D du CGI, en fait à en vider sa substance juridique et également pratique.

Elle soutenait en effet que notre désignation en 2011 en notre qualité de représentant fiscal étant antérieur à la notification de 2013, celle-ci ne pouvait être assimilée à une élection de domicile. Et qu’en outre la notification avait été adressée régulièrement au dernier domicile connu des contribuables à Londres.

Or une telle analyse sur le premier moyen revenait évidemment à nier toute portée concrète de l’article 164 D, et lui déniant par ailleurs un quelconque intérêt juridique.

Car si une telle représentation ne vaut pas élection de domicile à l’instant de ce mandat formé entre un avocat et son client, quelle serait donc la nature, vraiment cachée, d’une telle disposition ?

Elle n’aurait en effet aucun sens, puisque précisément le client par cette désignation cherche ainsi à se prémunir légitimement de toutes difficultés ultérieures après son départ de France, comme celles de l’espèce…., alors qu’il reste astreint à une obligation fiscale en France. Elle lui permet ainsi de régler ses impositions en temps et en heure, d’être en mesure à tout moment de répondre à une demande de l’administration, et de recevoir par son représentant les avis d’imposition à acquitter en France, voire les éventuelles propositions de rectification, et par cette information être en mesure d’y répondre pour faire valoir ses droit en la forme et au fond.

Et très clairement en outre cette disposition, parfaitement adaptée aux cas désormais très nombreux des non-résidents, par cette élection de domicile liée intimement à cette représentation, donne à l’Administration l’avantage considérable de n’avoir qu’un seul interlocuteur juridique en France, donc sans le souci de ne pouvoir atteindre le contribuable, toujours immédiatement disponible en cas de difficulté concernant la gestion du dossier tenu par le Centre des non-résidents.

Cette décision, nous l’espérons, met donc un terme définitif à la question de la nature de cette représentation fiscale, aujourd’hui très fréquente dans notre pratique professionnelle quotidienne.

L’article 164 D, indivisible dans ses effets et sa portée juridique, s’impose donc à l’Administration fiscale :

  • que ce soit le contribuable qui en fait spontanément la demande au moment de son départ et par définition naturellement antérieurement à toute éventuelle procédure pouvant le viser ultérieurement,
  • que ce soit l’Administration fiscale qui ait imposé cette désignation.

La Cour d’Appel de Versailles a donc considéré que dans ce dossier c’était à juste titre que nous soutenions que cette proposition de rectification ne pouvait être regardée comme leur ayant été régulièrement notifiée, privant nos clients des garanties attachées à l’article L 57 du livre des procédures fiscales.

D’où le dégrèvement confirmé… Imparable.

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ATTENTION AUX REORGANISATIONS TRANSFRONTIERES DANS LES GROUPES !

Nous sommes assez souvent interrogés par nos partenaires, auditeurs et avocats, de notre réseau international HLB, 165 pays, 10e réseau mondial, sur la qualification juridique et fiscale des déplacements d’activité d’une filiale à une autre et plus précisément d’une filiale française vers une autre société du groupe établie hors de France.

Et nous répondons toujours la même chose, à savoir que ce genre de restructuration doit être très finement analysée d’un point de vue fiscal, mais aussi d’un point de vue juridique et social, car les règles en matière de transfert d’activités sont très contraignantes en France.

Et lorsqu’elles ont été mal appréhendées, ou pas vues, les conséquences en cas de contrôle fiscal peuvent être très lourdes.

La Haute Assemblée vient de rendre le 4 octobre 2019 une décision confirmant ces risques si l’opération n’est pas correctement analysée.

Le cas était le suivant, tout à fait topique d’ailleurs.

La SAS Piaggio France détenue à 100% par sa mère italienne Piaggio SPA était le distributeur exclusif depuis 1997 des deux (puis trois ) roues vendues en France sous cette marque italienne.

Cependant en 2007, SPA avait mis fin à cette situation juridique pour faire de la SAS un simple agent commercial, et ceci sans « rachat » de son fonds de commerce développé en France pendant 10 ans.

L’Administration avait dès lors considéré que cette disparition de la clientèle exploitée pendant 10 ans par la filiale française au profit de la mère italienne, sans aucune contrepartie, révélait un acte anormal de gestion et vu le schéma d’extranéité, une renonciation à recettes de la SAS, donc un transfert de bénéfice à la mère italienne en application de l’article 57 du CGI.

La Cour d’appel administrative de Versailles avait cependant donné raison à la SAS, en considérant que « compte tenu des circonstances de l’espèce, et notamment de la notoriété de la marque Piaggio y compris en France, la clientèle constituée par le distributeur français pour l’exploitation de la marque italienne ne peut qu’être regardée comme attachée exclusivement à cette marque; qu’ainsi l’évolution du distributeur français vers des fonctions d’agent commercial à partir de 2007 ne saurait avoir révélé aucun transfert de clientèle qui lui était propre… »

Le Conseil d’Etat en a décidé autrement, pour notre part très logiquement, en considérant que la SAS avait au contraire créé puis développé sa propre clientèle en France, donc ici un fonds de commerce, vers le réseau des concessionnaires Piaggio, car en effet les scooters de la marque étaient vendus à ces concessionnaires, lesquels les revendaient ultérieurement dans leurs points de vente respectifs aux consommateurs finaux.

Imparable…

La leçon de cette histoire c’est que les réorganisations transfrontières intra-groupes, par déplacements physiques d’activités, ou par modifications des relations contractuelles doivent être très finement analysées au préalable par des avocats fiscalistes, alors que trop souvent les chose sont décidées très vite dans le groupe, sans se poser les bonnes questions, s’agissant, c’est vrai, d’une restructuration interne.

Et en cas de contrôle fiscal, le dérapage est inévitable, même « sur trois roues »…

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LA REGLE DU REPORT DES PLUS VALUES SUR TITRES EN SURSIS

La CJUE, une nouvelle fois, vient de clarifier, après les règles de TVA en matière de photographies un point nébuleux et controversé de nos règles de calcul sur des cessions de titres après échange. Avec un mécanisme « à la française », complexe et injuste.

La décision du 18 septembre 2019, à notre connaissance non commentée par Bercy, vient en effet de mettre un terme à un contentieux national initié par des contribuables au sujet de leur calcul de plus-values au moment de la cession de leurs titres en report d’imposition, suivant les dispositions de l’article 150 O B Ter du CGI.

Sans entrer dans le détail, à partir de fin 2012 a été mis en place un système de report pour les apports de titres réalisés au profit de sociétés contrôlées par le l’apporteur, pour sanctionner le mécanisme alors utilisé par certains, dit « l’apport-cession ».

Ce mécanisme ressemble au sursis mais ce n’est pas du sursis. En effet le sursis est une simple opération intercalaire, alors que le report entraîne le calcul immédiat le jour de l’apport de la plus-value d’échange, celle-ci étant « cristallisée » au moment de l »opération.

Concrètement si l’apporteur cède ultérieurement les titres reçus en échange, il doit alors régler l’impôt ainsi figé à la date de l’apport. Et si entre temps, comme depuis 2013, les règles ont changé en lui accordant un abattement très significatif, il ne peut alors selon la Dgfip en bénéficier, puisque précisément le calcul de l’assiette de la plus-value est effectué au moment de l’apport, pas au moment de la cession. Déniant ainsi à cette cession le fait générateur de l’imposition définitive, ce qui est particulièrement choquant et redisons le injuste.

Nous avons eu à connaitre de plusieurs contentieux sur le sujet, d’autant plus que le Conseil d’Etat a donné, sur cette interprétation, raison à l’administration, ainsi que le Conseil Constitutionnel dans sa décision QPC du 22 avril 2016.

De son côté la CJUE a primé, c’est son rôle, le principe de neutralité d’échange de titres posé par la Directive dite « Fusions » de 1990 et par conséquent a considéré fort justement que le calcul de la plus-value réalisée lors de la cession de titres reçus sous 150 O B Ter devait recevoir le même traitement fiscal que si cette opération préalable d’échange n’avait pas eu lieu.

La « cristallisation » est donc non conforme au texte communautaire, et la plus-value d’échange peut dès lors bénéficier de l’abattement pour durée de détention prévu par les textes en vigueur au moment de la cession des titres reçus par cet échange.

Concrètement si vous aviez opéré une opération de ce type en 2012 et qu’au moment de la cession intervenue en 2018 vous avez suivi la doctrine de la DGFIP, donc pas d’abattement pour durée de détention, jusqu’à 85% de la plus-value, vous pouvez obtenir la restitution des droits trop acquittés.

Et ainsi les déclarations IR déposées en 2017, donc IR 2016, doivent faire l’objet d’une réclamation contentieuse sur ce point avant le 31 12 19.

Le report est donc bien en sursis, comme nous l’avions envisagé et la CJUE se confirme une nouvelle fois comme le gardien absolu des droits fondamentaux des contribuables.

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NOUVELLE DECISION DU CONSEIL D’ETAT EN MATIERE DE FRAUDE A LA TVA

La Haute Assemblée vient de rendre une décision particulièrement intéressante concernant les entreprises impliquées sans le savoir dans un schéma frauduleux de TVA, de type « Carrousels » (arrêt du 14 octobre 2019, Consus France ).

Cette société avait fait l’objet d’un redressement hors norme de plus de 800 Mn€, pour avoir déduit à tort, selon le vérificateur, des factures d’intermédiaires impliqués dans la colossale fraude du marché CO2.

Cette dernière avait à ses yeux démontré sa méconnaissance de cette implication à son insu dans un tel schéma, mais elle n’avait pas été entendue par le fisc, ce dernier considérant (très habile pour le renversement de la charge de la preuve et très courant …) que Consus France « ne pouvait pas ne pas savoir » l’irrégularité des factures reçues de ces prestataires en la matière.

Et c’est précisément sur la méconnaissance par le service vérificateur de la charge de la preuve que l’arrêt du Conseil d’Etat lui donne raison.

En effet dans de telles circonstances certains services vérificateurs ont pris l’habitude de tout rejeter en bloc, et en d’autres termes de faire peser sur les entreprises un transfert des missions des autorités de contrôle vers les acteurs économiques.

Car très souvent, c’est ce que nous voyons nous du moins dans nos dossiers, les prestataires dont les factures ont été rejetées en bloc ont fait eux-mêmes l’objet de contrôles sur pièces ou sur place, sans que l’Administration s’en aperçoive…

Etonnant non ?

Sans vouloir reprendre l’expression d’un commentaire sur ce sujet, semblant expliquer ces terribles dérives par le zèle de certains « services vérificateurs affamés de chiffres », il est clair que la Haute Assemblée délivre ainsi une bouffée d’oxygène pour les entreprises piégées par ces contrôles dont le caractère en partie statistique n’échappe pas aux fiscalistes spécialisés dans le contentieux fiscal.

Et comme le rappelait fort opportunément la CJUE dans sa décision Mahagében du 21 juin 2012, sans avoir été entendue jusqu’à ce jour par l’Administration française, « C’est aux autorités fiscales qu’il incombe d’effectuer les contrôles nécessaires et (elles) ne peuvent pas transférer leurs propres taches de contrôle sur les assujettis. Les opérateurs qui prennent toute mesure pouvant raisonnablement être exigés d’eux pour s’assurer que leurs opérations ne sont pas impliquées dans une fraude doivent pouvoir se fier à la légalité de ces opérations sans risquer de perdre leur droit à déduire la TVA acquittée en amont ».

Merci une nouvelle fois à la CJUE de rappeler ces principes essentielles, de base pourrait-on dire, et croisons ensemble les doigts pour que nos contentieux en cours sur ce sujet soient victorieux dans le droit fil de cette décision si attendue, et de principe, de la Haute Assemblée.

Contact : belouis@chaintrier.com