ATTENTION AUX REORGANISATIONS TRANSFRONTIERES DANS LES GROUPES !

Nous sommes assez souvent interrogés par nos partenaires, auditeurs et avocats, de notre réseau international HLB, 165 pays, 10e réseau mondial, sur la qualification juridique et fiscale des déplacements d’activité d’une filiale à une autre et plus précisément d’une filiale française vers une autre société du groupe établie hors de France.

Et nous répondons toujours la même chose, à savoir que ce genre de restructuration doit être très finement analysée d’un point de vue fiscal, mais aussi d’un point de vue juridique et social, car les règles en matière de transfert d’activités sont très contraignantes en France.

Et lorsqu’elles ont été mal appréhendées, ou pas vues, les conséquences en cas de contrôle fiscal peuvent être très lourdes.

La Haute Assemblée vient de rendre le 4 octobre 2019 une décision confirmant ces risques si l’opération n’est pas correctement analysée.

Le cas était le suivant, tout à fait topique d’ailleurs.

La SAS Piaggio France détenue à 100% par sa mère italienne Piaggio SPA était le distributeur exclusif depuis 1997 des deux (puis trois ) roues vendues en France sous cette marque italienne.

Cependant en 2007, SPA avait mis fin à cette situation juridique pour faire de la SAS un simple agent commercial, et ceci sans « rachat » de son fonds de commerce développé en France pendant 10 ans.

L’Administration avait dès lors considéré que cette disparition de la clientèle exploitée pendant 10 ans par la filiale française au profit de la mère italienne, sans aucune contrepartie, révélait un acte anormal de gestion et vu le schéma d’extranéité, une renonciation à recettes de la SAS, donc un transfert de bénéfice à la mère italienne en application de l’article 57 du CGI.

La Cour d’appel administrative de Versailles avait cependant donné raison à la SAS, en considérant que « compte tenu des circonstances de l’espèce, et notamment de la notoriété de la marque Piaggio y compris en France, la clientèle constituée par le distributeur français pour l’exploitation de la marque italienne ne peut qu’être regardée comme attachée exclusivement à cette marque; qu’ainsi l’évolution du distributeur français vers des fonctions d’agent commercial à partir de 2007 ne saurait avoir révélé aucun transfert de clientèle qui lui était propre… »

Le Conseil d’Etat en a décidé autrement, pour notre part très logiquement, en considérant que la SAS avait au contraire créé puis développé sa propre clientèle en France, donc ici un fonds de commerce, vers le réseau des concessionnaires Piaggio, car en effet les scooters de la marque étaient vendus à ces concessionnaires, lesquels les revendaient ultérieurement dans leurs points de vente respectifs aux consommateurs finaux.

Imparable…

La leçon de cette histoire c’est que les réorganisations transfrontières intra-groupes, par déplacements physiques d’activités, ou par modifications des relations contractuelles doivent être très finement analysées au préalable par des avocats fiscalistes, alors que trop souvent les chose sont décidées très vite dans le groupe, sans se poser les bonnes questions, s’agissant, c’est vrai, d’une restructuration interne.

Et en cas de contrôle fiscal, le dérapage est inévitable, même « sur trois roues »…

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LA REGLE DU REPORT DES PLUS VALUES SUR TITRES EN SURSIS

La CJUE, une nouvelle fois, vient de clarifier, après les règles de TVA en matière de photographies un point nébuleux et controversé de nos règles de calcul sur des cessions de titres après échange. Avec un mécanisme « à la française », complexe et injuste.

La décision du 18 septembre 2019, à notre connaissance non commentée par Bercy, vient en effet de mettre un terme à un contentieux national initié par des contribuables au sujet de leur calcul de plus-values au moment de la cession de leurs titres en report d’imposition, suivant les dispositions de l’article 150 O B Ter du CGI.

Sans entrer dans le détail, à partir de fin 2012 a été mis en place un système de report pour les apports de titres réalisés au profit de sociétés contrôlées par le l’apporteur, pour sanctionner le mécanisme alors utilisé par certains, dit « l’apport-cession ».

Ce mécanisme ressemble au sursis mais ce n’est pas du sursis. En effet le sursis est une simple opération intercalaire, alors que le report entraîne le calcul immédiat le jour de l’apport de la plus-value d’échange, celle-ci étant « cristallisée » au moment de l »opération.

Concrètement si l’apporteur cède ultérieurement les titres reçus en échange, il doit alors régler l’impôt ainsi figé à la date de l’apport. Et si entre temps, comme depuis 2013, les règles ont changé en lui accordant un abattement très significatif, il ne peut alors selon la Dgfip en bénéficier, puisque précisément le calcul de l’assiette de la plus-value est effectué au moment de l’apport, pas au moment de la cession. Déniant ainsi à cette cession le fait générateur de l’imposition définitive, ce qui est particulièrement choquant et redisons le injuste.

Nous avons eu à connaitre de plusieurs contentieux sur le sujet, d’autant plus que le Conseil d’Etat a donné, sur cette interprétation, raison à l’administration, ainsi que le Conseil Constitutionnel dans sa décision QPC du 22 avril 2016.

De son côté la CJUE a primé, c’est son rôle, le principe de neutralité d’échange de titres posé par la Directive dite « Fusions » de 1990 et par conséquent a considéré fort justement que le calcul de la plus-value réalisée lors de la cession de titres reçus sous 150 O B Ter devait recevoir le même traitement fiscal que si cette opération préalable d’échange n’avait pas eu lieu.

La « cristallisation » est donc non conforme au texte communautaire, et la plus-value d’échange peut dès lors bénéficier de l’abattement pour durée de détention prévu par les textes en vigueur au moment de la cession des titres reçus par cet échange.

Concrètement si vous aviez opéré une opération de ce type en 2012 et qu’au moment de la cession intervenue en 2018 vous avez suivi la doctrine de la DGFIP, donc pas d’abattement pour durée de détention, jusqu’à 85% de la plus-value, vous pouvez obtenir la restitution des droits trop acquittés.

Et ainsi les déclarations IR déposées en 2017, donc IR 2016, doivent faire l’objet d’une réclamation contentieuse sur ce point avant le 31 12 19.

Le report est donc bien en sursis, comme nous l’avions envisagé et la CJUE se confirme une nouvelle fois comme le gardien absolu des droits fondamentaux des contribuables.

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NOUVELLE DECISION DU CONSEIL D’ETAT EN MATIERE DE FRAUDE A LA TVA

La Haute Assemblée vient de rendre une décision particulièrement intéressante concernant les entreprises impliquées sans le savoir dans un schéma frauduleux de TVA, de type « Carrousels » (arrêt du 14 octobre 2019, Consus France ).

Cette société avait fait l’objet d’un redressement hors norme de plus de 800 Mn€, pour avoir déduit à tort, selon le vérificateur, des factures d’intermédiaires impliqués dans la colossale fraude du marché CO2.

Cette dernière avait à ses yeux démontré sa méconnaissance de cette implication à son insu dans un tel schéma, mais elle n’avait pas été entendue par le fisc, ce dernier considérant (très habile pour le renversement de la charge de la preuve et très courant …) que Consus France « ne pouvait pas ne pas savoir » l’irrégularité des factures reçues de ces prestataires en la matière.

Et c’est précisément sur la méconnaissance par le service vérificateur de la charge de la preuve que l’arrêt du Conseil d’Etat lui donne raison.

En effet dans de telles circonstances certains services vérificateurs ont pris l’habitude de tout rejeter en bloc, et en d’autres termes de faire peser sur les entreprises un transfert des missions des autorités de contrôle vers les acteurs économiques.

Car très souvent, c’est ce que nous voyons nous du moins dans nos dossiers, les prestataires dont les factures ont été rejetées en bloc ont fait eux-mêmes l’objet de contrôles sur pièces ou sur place, sans que l’Administration s’en aperçoive…

Etonnant non ?

Sans vouloir reprendre l’expression d’un commentaire sur ce sujet, semblant expliquer ces terribles dérives par le zèle de certains « services vérificateurs affamés de chiffres », il est clair que la Haute Assemblée délivre ainsi une bouffée d’oxygène pour les entreprises piégées par ces contrôles dont le caractère en partie statistique n’échappe pas aux fiscalistes spécialisés dans le contentieux fiscal.

Et comme le rappelait fort opportunément la CJUE dans sa décision Mahagében du 21 juin 2012, sans avoir été entendue jusqu’à ce jour par l’Administration française, « C’est aux autorités fiscales qu’il incombe d’effectuer les contrôles nécessaires et (elles) ne peuvent pas transférer leurs propres taches de contrôle sur les assujettis. Les opérateurs qui prennent toute mesure pouvant raisonnablement être exigés d’eux pour s’assurer que leurs opérations ne sont pas impliquées dans une fraude doivent pouvoir se fier à la légalité de ces opérations sans risquer de perdre leur droit à déduire la TVA acquittée en amont ».

Merci une nouvelle fois à la CJUE de rappeler ces principes essentielles, de base pourrait-on dire, et croisons ensemble les doigts pour que nos contentieux en cours sur ce sujet soient victorieux dans le droit fil de cette décision si attendue, et de principe, de la Haute Assemblée.

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LE 23C, L’ARME ABSOLUE DU FISC BIENTOT DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

L’article 8 de la troisième loi de finances rectificative pour 2012, texte du 29 décembre 2012, voté sous le Ministère Cahuzac, a mis en place une arme absolue pour l’administration fiscale, l’arme « parfaite » permettant dans la plupart des cas de s’affranchir totalement (mais légalement ? ) de toutes règles de prescription.

Petite histoire, ayant changé ce qui doit l’être pour les raisons que vous imaginez cher lecteur.

Mr X né en France a suivi dès sa naissance ses parents au Canada, lesquels ont rejoint en 1968 l’oncle franco-canadien.

Le père de Mr X s’est associé avec son frère et a développé une belle activité dans l’hôtellerie.

L’oncle de Mr X, sans enfant, constitue en 1986 un trust familial, désignant à son décès son neveu comme premier bénéficiaire de sa « fortune, et en cas de son prédécès, son frère. C’est à dire ses actions et sa maison de Blue Mountains, face au grandiose Lac Huron.

Avec cependant une clause n’autorisant la remise de ces actifs à Mr X qu’à l’âge de ses 27 ans.

Son oncle en 1993 à la suite d’un brutal accident est hospitalisé dans le coma puis décède deux mois après. C’est ainsi que Mr X en 1995 se retrouve, après un portage discrétionnaire de deux années par le trustee, avec la totalité des actions de son oncle dans l’entreprise familiale, dans laquelle il travaille désormais et qui est vendue au décès de son père en 1998.

Il se lance alors dans une activité de courtier en placements financiers, au Luxembourg, puis en Suisse où il se marie, vivant quelques années à Genève. Pour se retrouver de nouveau en France à son divorce pour ouvrir en septembre 2007 une filiale de l’établissement bancaire où il est salarié, ayant transféré entre temps ses avoirs canadiens et domiciliés ses revenus à la Banque HSBC au Luxembourg puis en Suisse.

L’existence de ce compte, ne le rendant pas imposable à l’ISF, n’est cependant pas déclaré en France. Plus prosaïquement il ne coche donc pas la case 8 UU. The famous box…

Et en 2018 il reçoit une lettre de l’administration fiscale pour lui demander de déposer des déclarations rectifiées de 2008 à 2017, en matière d’impôt sur le revenu et d’ISF, son nom figurant dans le « fichier HSBC », avec d’ailleurs des informations inexactes, et donc contestables, outre que ces données informatiques ont été illégalement dérobées par un ancien informaticien de l’établissement.

Ce qu’il fait immédiatement, avec seulement quelques années impactées par les faibles revenus du compte, pour finalement recevoir, faute de documents transmis sur l’origine du Trust constitué par son oncle en 1986, 30 ans avant la demande de la DGFIP, une mise en demeure de justifier l’origine et les modalités d’acquisition de ces avoirs dissimulés à l’étranger, et ceci en application de l’article L 23 C du LPF.

Et il lui est précisé que faute de réponses probantes ou assimilables à un défaut de réponse à l’issue de 60 jours il sera taxé d’office dans les conditions prévues à l’article 755 du CGI au tarif le plus élevé mentionné au tableau III de l’article 777 du CGI.

C’est à dire 60% du « pic » des avoirs sur cette période comprise entre 2008 et 2017 !

Bref, vu qu’au 1er janvier 2008 son compte s’élevait à 3,5 Mn de CHF, et à 1,2 MN de CHF au 1er janvier 2017, après le krach boursier de 2008, et son divorce, il est non seulement potentiellement ruiné, mais en faillite personnelle, puisque le fisc le menace d’une « amende » de presque 2 Mn€…

Impossible pensez-vous ? Cette succession de 1993 est légale et non taxable en France ! Bien entendu, mais très clairement cet article L 23 C autorise la mise en recouvrement d’une telle « amende ».

Ce qui est cependant incroyable c’est que ce texte d’une « violence » inouïe n’a fait l’objet d’aucun commentaire au BOFIP, et d’aucun article de doctrine à ce jour, jusqu’à aujourd’hui.

La DGFIP a juste émis une instruction interne, signée de son Directeur en Juillet 2014, à l’usage des services concernés, c’est-à-dire les directions de contrôle fiscal.

Pour notre part, c’est la première fois que nous voyons une application frontale de cette mesure tout-à-fait exorbitante de droit commun, laquelle permet de taxer à 60% n’importe quelle somme dès lors qu’elle se trouve sur un compte bancaire non déclaré dans les dix dernières années, même si cette non-déclaration n’a entrainé à sa constitution aucun préjudice pour le fisc.

C’est sans doute pour ces raisons que par le passé la DGFIP se contentait simplement, et sagement, de rappeler oralement ce texte, sauf à notre connaissance dans quelques dossiers très spécifiques à caractère pénal.

Car effectivement ce texte s’affranchit de toutes les règles fiscales en matière de prescription, de succession, d’impôt sur le revenu et d’impôt sur la fortune.

L’arme absolue… Tellement absolue, tellement dangereuse par ses effets spoliateurs, et tellement inique et injuste qu’il est très probable qu’elle ne résistera pas à la censure du Conseil Constitutionnel, par le biais d’une QPC, ou celle de la Cour Européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

Mais le pire n’est jamais sûr, même en matière de contrôle fiscal.

En effet « compte tenu de son caractère exorbitant, ce dispositif doit être dédié aux situations dans lesquelles les services sont confrontés à des contribuables récalcitrants, en situation de dénégation totale ou assimilée ».

Mr X peut donc être rassuré, et le signataire de cette demande ne devait certainement pas connaitre cette instruction signée de son Directeur.

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JUDICIARISATION DES PROCEDURES FISCALES OU QUAND LE LEGISLATEUR VEUT FAIRE DU VERIFICATEUR UN PROCUREUR

Le Ministre des Comptes Publics, Gérald Darmanin, s’est félicité cette semaine du résultat provisoire du contrôle fiscal, annonçant plus de 6 milliards de recettes supplémentaires sur les neuf premiers mois de l’année, soit une augmentation de plus de 40% par rapport à la même période en 2018.

2019 sera donc assurément un bon millésime pour Bercy, après avoir connu ces dernières années une baisse significative dans son action sur ce point. En effet selon les syndicats de Bercy en 2018 son résultat était au niveau de .. 2009.

Mais surtout, par l’effet de la nouvelle loi du 23 octobre 2018, on dénombre depuis le 1er janvier 2019 1.106 saisines des autorités judiciaires, soit le double par rapport à 2018 à la même date.

En effet depuis ces nouvelles dispositions le « verrou de Bercy » n’existe plus et par conséquent les transmissions au Parquet sont désormais automatiques dans certaines circonstances. Notamment lorsque pour des droits en cumul de plus de 100 K€, l’amende de 80% est retenue à l’issue du contrôle, ou celle de 40%, en cas de réitération au cours des 6 années précédentes.

Et de ce fait, pendant le contrôle la pression du vérificateur semble vouloir se faire de plus en plus forte sur le dirigeant de l’entreprise vérifiée. Trop souvent en effet aujourd’hui il est fait allusion directement à ce risque de pénalisation, en incitant l’entreprise à accepter les redressements, en contrepartie de la simple application des intérêts de retard, précisément pour lui éviter cette transmission automatique au Parquet.

Cette pression est bien entendu tout à fait contraire aux règles légales de contrôle et elle est sanctionnée par le Juge de l’impôt. Du moins elle l’était lorsque le « verrou de Bercy » était en vigueur. S’agissant désormais d’une transmission automatique, il n’est pas certain cependant que la jurisprudence traditionnelle sur ce point soit maintenue.

Le vérificateur, mais plus encore son chef de brigade, voit donc son rôle vouloir évoluer vers une mission beaucoup plus répressive, avec un « langage » judiciaire très marqué, et alors même que ce seuil de 100 K€ est fixe pour toutes les entreprises, ce qui n’a bien sûr, comme beaucoup de dispositions répressives fiscales, aucun sens.

Il n’est néanmoins pas certain du tout qu’à terme cette « procurisation » du vérificateur soit une bonne chose pour Bercy. Elle dénature fortement en particulier le débat oral et contradictoire, et amène l’entreprise et ses conseils à beaucoup moins de souplesse, et beaucoup moins de confiance dans les discussions pendant le contrôle sur place. D’où une tension palpable ressentie par beaucoup d’avocats fiscalistes, spécialisés dans ces procédures, en particulier, ce n’est pas étonnant, dans les recours hiérarchiques.

Cette évolution est préoccupante, surtout qu’une autre disposition, beaucoup plus pertinente et consensuelle, a vu le jour en 2018.

Le Ministre Darmanin s’est en effet engagé personnellement et courageusement, et il a bien fait, dans la mise en place de la loi ESSOC, votée en juillet 2018, institutionnalisant le droit à l’erreur. D’où ce rappel du nouveau Directeur Général des Impôts à ses agents en les invitant fermement dans une note interne à faire une application mesurée de la loi fiscale.

Pour avoir très souvent utilisé cette nouvelle procédure, elle me parait tout à fait « révolutionnaire » dans son approche du contrôle fiscal. Et particulièrement efficace, tant pour Bercy, recouvrement immédiat, pas de contentieux, que pour l’entreprise, pas de poursuite, intérêts de retard modulés, et une approche pragmatique du vérificateur dans la conduite de son contrôle.

Le vérificateur est au centre du système de contrôle fiscal en France, en quelque sorte son pilier. Sa mission n’est pas statistique, mais opérationnelle et son rôle est aussi pédagogique et pas seulement répressif.

Il serait donc très judicieux, compte tenu de l’esprit de la loi ESSOC, que cette « répressivité » soit réservée aux vrais dossiers frauduleux, et que les entreprises de bonne foi, elles le sont dans leur très grande majorité, soient considérées pour ce qu’elles sont. C’est à dire des acteurs économiques loyaux, respectueux des règles, de bonne foi et entourés de conseils compétents et responsables. Et très fortement contributrices, par les emplois qu’elles créent et les impôts directs et indirects qu’elles génèrent.

Cette pression ressentie dans certains contrôles, dans ce nouveau « climat judiciaire » et cette course statistique permanente, pèse lourdement et injustement dans les rapports des entreprises avec l’administration, et cette évolution nous semble donc contraire à l’intérêt général.

Bref, cher législateur, « touche pas à mon vérificateur! « …

 

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Vers une nouvelle définition idéologique du domicile fiscal en France

Le droit fiscal comme son nom l’indique est une matière juridique, complexe, au carrefour du droit public et du droit privé.

Son autonomie est relative, du moins dans un pays « normal », puisqu’il doit prendre en compte évidemment les règles économiques, droit comptable et droit des sociétés, mais surtout dans un monde « ouvert » le droit international résultant des conventions fiscales bilatérales, primant le droit national et pour nous les règles européennes, la France étant d’ailleurs régulièrement condamnée par la Commission Européenne pour non-respect de celles-ci.

Toujours dans un pays « normal », le droit fiscal est donc une matière au service en premier lieu des pouvoirs publics, pour accompagner les acteurs économiques dans leurs démarches courantes et décisions opérationnelles, et leur fixer un cadre juridique, stable, ( sic ! ) pour déterminer avec précision et clarté la charge financière qu’ils doivent consacrer au service de leur collectivité. Dans un intérêt commun évident.

Les conventions fiscales sont nombreuses et complexes, plus de 120, mais elles présentent, au-delà de leur singularité, des similitudes fortes dans les règles de détermination de la domiciliation des personnes physiques.

Ces conventions permettent aux acteurs économiques de déterminer en tant que de besoin la répartition de leur charge fiscale, avec pour objectif clair et affiché, d’empêcher toute double imposition.

La détermination du domicile des personnes physiques présente peu de difficulté, sauf dans des cas particuliers, comme celui des résidences multiples, fréquents cependant pour des dirigeants de groupes nationaux, implantés dans de nombreux pays, voire tous ou presque, comme les GAFA.

L’affaire Carlos Ghosn a, notamment, rappelé qu’il était effectivement possible, suivant ces règles internationales, d’avoir un statut de dirigeant d’une société mère établie en France, sans y avoir soi-même son domicile fiscal, suivant dans ce cas précis les règles conventionnelles franco-néerlandaise. Dans la mesure où le centre des intérêts vitaux se trouve aux Pays Bas, et qu’en outre l’intéressé ne séjourne majoritairement pas en France, il n y a pas de sujet.

Monsieur Bruno Le Maire a cependant considéré, cf son intervention en janvier dernier, que ce n’était pas de son point de vue « la justice » et d’affirmer « Quand on est PDG d’une entreprise dont le siège est en France, on paie ses impôts en France ».

Comme donc annoncé par le Ministre, l’article 3 de la Loi de Finances institue un aménagement révolutionnaire de l’article 4 B du CGI, prévoyant de droit pour les dirigeants d’une société française une résidence française fiscale et dès lors une obligation fiscale illimitée en France.

Cette disposition, vraiment curieuse, soyons mesuré, d’un point de vue du droit fiscal international, a été aggravée cette semaine par les députés de la majorité, lesquels ont abaissé le seuil du CA de la société déclenchant cette résidence automatique de 1 Md d’euros à 250 Mn d’euros.

Cette vision assurément idéologique du domicile fiscal n’aura cependant concrètement aucun impact pour les finances publiques nationales, puisqu’elle devra, en principe, s’effacer devant le droit conventionnel, sauf bien sûr à changer de constitution. Ou à revisiter en profondeur la doctrine fiscale.

Enfin, j’adore ! petite cerise sur le gâteau, notre « French Touch », elle est bien entendu comme il se doit en France rétroactive, puisque selon le Ministre elle s’appliquera à compter de l’imposition des revenus de l’année 2019 …

Conclusion : Si un jeune génie du business veut s’implanter ces prochains mois en Europe, il fera mieux d’éviter d’y fixer son siège en France.

Voilà donc l’archétype de la mesure totalement inefficace et source de nombreux contentieux en perspective, parce qu’idéologique.

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Les nouveautés françaises en matière de fiscalité internationale et les suites concrètes de la dernière jurisprudence dite « GOOGLE »

 

  • L’instauration d’une nouvelle procédure française intéressant les entreprises étrangères ayant une présence en France

En juin 2013 a été ouvert le Service de traitement des déclarations rectificatives, le fameux STDR, ou encore « cellule fiscale de dégrisement » guichet de régularisation pour les personnes physiques ayant détenu des avoirs non déclarés à l’étranger. Ce guichet a désormais fermé ses portes le 31 décembre 2017, après avoir connu un succès considérable.

Aujourd’hui, en parallèle de la loi pour un État au service d’une société de confiance, dite loi ESSOC, ou encore loi DARMANIN, le gouvernement vient de mettre en place, comme il s’y était engagé, un nouveau guichet de régularisation fiscale pour les entreprises dont le fonctionnement ressemble singulièrement au fonctionnement du STDR, baptisé cette fois-ci Service de mise en conformité des entreprises (« SMEC »), mais ouvert à toutes les entreprises, quelle que soit leur taille.

Ce service propose, en matière internationale, des nouvelles mesures aux bénéfices notamment des sociétés étrangères et de leurs dirigeants.

En effet, le SMEC est particulièrement compétent pour les activités en France non déclarées, constitutives d’un établissement stable. En ce qui concerne la fiscalité des dirigeants, ce service est également compétent pour le régime fiscal des apatriés.

Comme pour le STDR, le SMEC ne peut toutefois intervenir que lorsque la démarche de l’entreprise ou du dirigeant revêt un caractère spontané c’est-à-dire à l’exclusion des entreprises ou dirigeants faisant l’objet d’une procédure d’enquête administrative ou judiciaire.

Concrètement, le contribuable intéressé par cette procédure doit déposer un dossier de mise en conformité fiscale, similaire au « format STDR ».

Toutefois, lorsque le dossier est particulièrement complexe, les situations peuvent être exposées dans un premier temps, sans constitution d’un dossier préalablement.

À la différence du fonctionnement du STDR, lorsque le contribuable dépose une demande de mise en conformité, il bénéficie des mêmes garanties que celles existantes dans le cadre des procédures de contrôle fiscal.

À l’issue de l’examen par le SMEC du dossier révélé, en cas de désaccord, l’administration peut engager un contrôle fiscal.

Lorsque le SMEC partage l’analyse du conseil ayant révélé cette situation, la procédure se clôture dans le cadre d’une transaction, le contribuable pouvant éventuellement s’acquitter des impositions supplémentaires mises à sa charge par cette révélation suivant un échelonnement convenu préalablement avec l’administration fiscale.

Dans le cadre de cette transaction, le taux des pénalités de droit commun de :

  • 80 % est ramené à 30% avec des intérêts de retard réduits de 40%.
  • 40% est ramené à 15% avec des intérêts de retard réduits de 40%.
  • 10% est ramené à 0% avec des intérêts de retard réduits de 50%.

Par conséquent, les conditions proposées par le SMEC sont très intéressantes notamment pour les entreprises étrangères ayant ou débutant une activité en France. En effet, ces dernières peuvent consulter le SMEC à titre préventif pour s’assurer, par exemple, de l’existence ou non d’un établissement stable en France sur leurs activités françaises. Par ce biais, les entreprises étrangères s’assurent de la conformité de leurs obligations fiscales françaises tout en bénéficiant des taux de pénalités avantageux en cas de désaccords.

Dans la mouvance actuelle où la définition de l’établissement stable varie d’année en année avec une jurisprudence toujours aussi riche en la matière (cf., l’affaire « GOOGLE »), nous ne pouvons que féliciter cette procédure synonyme de sécurité juridique pour les entreprises étrangères ayant une présence en France.

Notre cabinet a d’ailleurs été l’un des premiers à solliciter ce service pour le compte d’une entreprise allemande exerçant en France depuis plus d’une décennie une partie de son activité de gestion de projets immobiliers. N’ayant jamais été contrôlée et soucieuse d’être en totale conformité avec lois fiscales françaises, cette dernière nous a sollicités afin de savoir si son activité était constitutive d’un établissement stable en France à postériori. La situation étant complexe et peu évidente compte tenu des éléments de faits communiqués, nous avons sollicité avec succès le SMEC à titre préventif et sommes actuellement en voie de négocier une transaction avec l’administration pour le compte de ce client.

Nous recommandons ainsi à toute entreprise se trouvant dans une situation similaire de contacter ce nouveau service afin de régulariser sa situation à moindres coûts. Notre cabinet pourra l’assister dans cette démarche et l’aider à constituer un dossier solide.

 

  • Les suites de la jurisprudence « GOOGLE »

À la suite d’une perquisition fiscale, suivie de différentes procédures de vérification, le géant américain GOOGLE avait fait l’objet de redressements fiscaux extrêmement importants, l’administration fiscale considérant que ses activités en France avaient échappé tant à l’impôt sur les sociétés qu’à la TVA.

D’un strict point de vue fiscal, la démarche de l’administration fiscale selon nous n’avait cependant que très peu de chance d’aboutir et le Juge de l’impôt avait d’ailleurs donné de façon très claire raison à cette analyse, tant devant le Tribunal Administratif de Paris, que récemment devant la Cour Administrative d’Appel (TA Paris 12 juillet 2017 et CAA Paris 25 avril 2019).

Si comme nous le savons GOOGLE a depuis transigé et accepté le 3 septembre 2019 de payer une amende record de 500 millions d’euros dans le cadre d’une convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) issue des poursuites à son encontre par le Parquet National Financier (PNF) pour « fraude fiscale aggravée », cette décision réside selon nous plus d’une question « politique » au sens médiatique du terme que d’une question « technique » sur le plan fiscal comme en attestent les décisions précitées.

Cette démarche va ainsi coûter près d’un milliard (i.e., 500 millions d’euros dans le cadre de cette CJIP, et presque 500 millions supplémentaires par le versement de droits et taxes que le juge de l’impôt avait cependant considéré à deux reprises comme non justifiées…) au géant de l’Internet.

Notre Cabinet a eu récemment à traiter dans le cadre d’une vérification de comptabilité d’une affaire fiscale similaire à celle « GOOGLE » avec des montants bien moins importants, mais tout même significatifs pour le compte d’une société irlandaise ayant pour activité la vente d’un logiciel de communication. En effet, l’administration fiscale française avait envoyé une proposition de rectifications à l’encontre de ce client considérant que ce dernier avait en réalité un établissement stable en France soit par l’intermédiaire d’une base fixe ou par l’intermédiaire d’agents dépendants. En s’appuyant sur les principes en la matière et la dernière décision « GOOGLE » de la Cour Administrative d’Appel, nous avions répondu, entre autres, à l’administration que les agents en question n’avaient pas le pouvoir d’engager la société irlandaise et qu’ils n’étaient pas dépendants juridiquement. Au final, l’Administration a abandonné sa taxation.

Les deux décisions susvisées « GOOGLE » gardent donc tout leur intérêt, même si avoir raison sur le plan fiscal aujourd’hui n’implique pas forcément d’être à l’abri sur le plan judiciaire.

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belouis@chaintrier.com

anicolaou@chaintrier.com

CAPITULATION SURPRISE DE GOOGLE FACE A BERCY

A la suite d’une perquisition fiscale, suivie de différentes procédures de vérification, le géant américain GOOGLE a fait l’objet de redressements extrêmement importants, l’Administration Fiscale considérant que ses activités en France avaient échappé tant à l’impôt sur les sociétés qu’à la TVA.

Et dans la foulée, le Parquet National Financier (PNF) avait engagé en 2015 des poursuites à l’encontre de GOOGLE pour « fraude fiscale aggravée ».

D’un strict point de vue fiscal, la démarche de l’Administration Fiscale selon nous n’avait cependant que très peu de chance d’aboutir et le Juge de l’impôt avait d’ailleurs donné de façon très claire raison à cette analyse, tant devant le Tribunal Administratif de Paris, que récemment devant la Cour Administrative d’Appel (TA Paris 12 juillet 2017 et CAA Paris 25 avril 2019)

C’est peu donc de dire que cette décision est surprenante.

Elle montre cependant que la pénalisation du droit fiscal est une réalité désormais incontournable d’autant plus que dorénavant les personnes morales peuvent échapper à la sanction au moins médiatique du procès, ou éviter la procédure de plaider « coupable », en acceptant de signer une convention judiciaire d’intérêt publique (CJIP). Voie ouverte en matière fiscale depuis la loi du 23 octobre 2018, laquelle révolutionne en profondeur les conséquences judiciaires d’un contrôle fiscal.

Cette CJIP assortie d’une amende de 500 millions d’euros, la deuxième convention  à notre connaissance signée en la matière et probablement pour longtemps un « record », marque un tournant fondamental dans la pratique du contentieux fiscal, de la même façon que la décision BALKANY, cf notre précédent article intitulé « L’avocat fiscaliste acteur incontournable, mais pour l’instant oublié, de la pénalisation du droit fiscal »,.

Comme nous l’avons ainsi précédemment souligné, il est désormais absolument nécessaire de prendre en compte cette pénalisation dès le début d’une procédure fiscale, à tous les niveaux et à toutes les étapes.

Cette « intimité judiciarofiscale »  est  selon nous la seule réponse à cette évolution annoncée et  radicale.

La morale de cette histoire, c’est que l’on peut avoir raison sur le plan fiscal, d’un point de vue technique, mais pas d’un point de vue « politique », au sens médiatique du terme.

Cette nouvelle règle coûte au géant de l’Internet près d’un milliard. 500 millions d’euros dans le cadre de cette CJIP, et presque 500 millions supplémentaires par le versement de droits et taxes que le juge de l’impôt avait cependant considéré à deux reprises comme non justifiés …

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L’AVOCAT FISCALISTE ACTEUR INCONTOURNABLE, MAIS POUR L’INSTANT OUBLIÉ, DE LA PÉNALISATION DU DROIT FISCAL

Nous l’avons dit et redit, la pénalisation du droit fiscal est une réalité, douloureuse pour certains, comme le montre cette terrible et étonnante décision à l’encontre de Patrick BALKANY. Quatre ans de prison ferme, avec incarcération immédiate, c’est une décision en effet surprenante, mais nous la pensions certaine. En effet indépendamment de l’aspect politique indéniable de cette décision, dans un climat délétère très préoccupant que nous nous interdirons ici de commenter, la question se pose de savoir comment une omission, non contestée, d’une obligation déclarative en matière d’impôt sur la fortune, peut susciter d’un juge pénal une telle sanction ?

Cette décision est en effet unique dans notre droit positif et elle montre désormais que l’aspect pénal doit être pris nécessairement en compte en amont dans le déroulement d’une procédure fiscale externe. Ce dont peu de fiscalistes ont suffisamment conscience et qui amène à se poser une deuxième question, plus pratique mais également plus « philosophique ».

L ‘avocat fiscaliste est-il le mieux placé pour assurer la défense d’un client dans une telle périlleuse situation, aux conséquences que l’on sait désormais possiblement dramatiques ?

La réponse est assurément affirmative, dans la mesure où « le monde du contrôle fiscal » n’est pas le « monde judiciaire ». C’est une évidence mais elle n’est pas perçue comme telle par tous. Ne pas déposer une déclaration fiscale ne relève pas de la même motivation que celle d’un criminel ou d’un terroriste. Et donc la stratégie de défense doit s’adapter au centimètre près à la situation du client mis en cause. Au centimètre près : quel type de contrôle ? Pourquoi ? Quelle programmation ? Quel service ? Quel agent ? Spécialisé ? Quels recours activés ? Quelle procédure contentieuse ? Quelle situation de recouvrement ? Etc, etc…

Et donc une telle stratégie de défense nécessite une parfaite, grande et totale, connaissance du contrôle fiscal. Un pénaliste, seul face aux juges, n’est selon nous pas en mesure de délivrer totalement une défense pertinente et subtile dans une telle situation. Car sa singularité emporte la nécessité d’une stratégie singulière, où bien entendu, selon nous, l’argumentation judiciaire « classique » est non seulement superfétatoire, mais surtout nocive pour la défense.

La décision BALKANY fera date dans notre pratique du contentieux fiscal. Disproportionnée assurément, elle délivre cependant un message fort et certainement durable à l’égard de ceux qui s’écartent lourdement des règles fiscales sans en peser les conséquences, sans même souvent imaginer ces conséquences. Elle amène par ailleurs à prendre en compte cette pénalisation dès le début de la procédure, à tous les niveaux, toutes les étapes. Cette « intimité judiciarofiscale » est la seule réponse à une telle évolution annoncée et radicale.

Cette décision ouvre donc pour l’avocat fiscaliste une voie nouvelle dans sa pratique. Une voie qui doit l’amener physiquement aux cotés de ses brillants confrères pénalistes, pour que sa voix soit entendue. Dans toute sa singularité.

Contact : belouis@chaintrier.com

 

LA FRANCE CONDAMNEE POUR SA DOCTRINE FISCALE RESTRICTIVE POUR L’APPLICATION DU TAUX REDUIT DE TVA RESERVEE AUX PHOTOGRAPHIES

A l’issue d’une vérification de comptabilité de la Société « RP » ayant pour principale activité la livraison de photographies en matière de portraits et de photographies de mariage l’Administration Fiscale avait remis en cause le taux réduit de TVA sur ses prestations de service pour la période 2009 à 2012.

La société a contesté ces rappels et tandis que le Tribunal Administratif d’Orléans, puis la Cour Administrative d’Appel de Nantes ont rejeté sa position, le Conseil d’Etat saisi par la Société RP a décidé de surseoir à statuer et de poser à la CJUE les questions préjudicielles suivantes :

  1. les dispositions des articles 103 et 311 de la Directive TVA 2006/2012, ainsi que du point 7 de la partie A de son annexe IX, doivent-elles être interprétées en ce sens qu’elles imposent seulement que des photographies soient prises par leur auteur, tirées par lui ou sous son contrôle, signées et numérotées dans la limite de trente exemplaires, tous formats et supports confondus, pour pouvoir bénéficier du taux réduit ?
  2. Dans l’hypothèse où il serait répondu positivement à la première question, est-il néanmoins permis aux Etats membres d’exclure du bénéfice du taux réduit de la TVA des photographies qui n’ont, en outre, pas de caractère artistique ?
  3. Dans l’hypothèse où il serait répondu négativement à la première question, à quelles autres conditions doivent répondre des photographies pour pouvoir bénéficier du taux réduit de TVA ? Notamment, doivent-elles présenter un caractère artistique ?
  4. Ces conditions doivent-elles être interprétées de manière uniforme au sein de l’Union Européenne ou renvoient-elles au droit de chaque Etat Membre, notamment en matière de propriété intellectuelle ?

La question était d’importance pour ces secteurs c’est sans doute pour cette raison que dans le cadre de ce litige nous étions en relation avec le Groupement National de la Photographie Professionnelle.

Confirmant notre position, les conclusions de notre confrère Emmanuel PIWNICA reprenaient bien entendu les différents arguments échangés au cours de cette procédure, mais elles synthétisaient de façon extrêmement précise l’erreur de raisonnement commise par les services fiscaux, au regard d’une jurisprudence européenne en général favorable pour le secteur artistique.

Il faut avouer que la position de l’Administration Fiscale en particulier telle qu’exprimée dans son instruction du 25 juin 2003 était « particulièrement étroite » sur la notion du terme « artiste ».

Et dans ses écritures, dans le cadre de ce litige, le gouvernement français dans ses observations réitérait le fait que pour qu’une photographie soit qualifiée d’objet d’art au sens de la directive 2006/112, il faut non seulement que « les conditions matérielles prévues à cette directive soient réunies, mais également que la photographie soit une création artistique de l’auteur reflétant la personnalité de ce dernier et pouvant présenter un intérêt pour tout public … »

Fort opportunément, l’Avocat Général a cependant considéré, en réponse à la première question préjudicielle, que la directive 2006/112 devait être interprétée en ce sens qu’elle impose seulement que les photographies soient prises par leur auteur tirées par lui ou sous son contrôle, signées et numérotées dans la limite de trente exemplaires, tous formats et supports confondus pour pouvoir bénéficier du taux réduit de la TVA.

Au regard de la deuxième question préjudicielle, après avoir rappelé que l’instruction du 25 juin 2003 « tente donc de se saisir, dans des termes administratifs, l’insaisissable, c’est-à-dire le caractère artistique d’une œuvre et que cette tentative, en transformant l’Administration Fiscale en critique d’art, porte nécessairement atteinte à la sécurité juridique, au principe de neutralité fiscale et à la concurrence », l’Avocat Général, reprenant les conclusions de notre confrère Emmanuel PIWNICA, a considéré en réponse à cette deuxième question préjudicielle, que la directive 2006/112 « doit être interprétée en ce sens que les Etats membres ont le droit, sous réserve du respect de la sécurité juridique et de la neutralité fiscale, de n’appliquer le taux réduit qu’à certaines catégories d’objets énumérées par cette directive, définie de manière objective et non équivoque ». Et de conclure dès lors que « les Etats membres ne sont pas habilités à appliquer auxdits objets les exigences supplémentaires, fondées sur des critères vagues, ou laissant une large marge d’appréciation aux autorités chargées de l’application des dispositions fiscales, tel que le caractère artistique d’un objet. »

C’est dans ces conditions, que la Cour Européenne, dans sa décision du 5 septembre 2019 (2ème Chambre) a conclu que les dispositions de la directive 2006/112 « s’opposent à une règlementation nationale telle que celles en cause en principal, qui limitent l’application du taux réduit de TVA aux seules photographies présentant un caractère artistique, dans la mesure où l’existence de ce dernier caractère est subordonné à une appréciation de l’Administration Fiscale nationale compétente qui n’est pas exercée dans les limites de critère objectif, clair et précis, fixé par cette règlementation nationale, permettant de déterminer avec précision les photographies auxquelles ladite règlementation réserve l’application de ce taux réduit, de manière à éviter de porter atteinte au principe de neutralité fiscale ».

On voit donc une nouvelle fois que ce principe de neutralité fiscale est un principe absolument fondamental en matière européenne et que sa violation est de nature à remettre en cause, au regard du droit européen, garant objectif et très ferme des libertés individuelles des contribuables européens, la position abusive de l’Administration Fiscale, qui outre le fait qu’elle interprétait de façon extensive un texte relativement compréhensible, se posait ici en véritable expert en matière d’art, ce qui n’avait évidemment aucun sens.

Nous attendons donc avec beaucoup d’intérêt la façon dont l’Administration Fiscale va modifier sa doctrine ici très clairement sanctionnée.

Contact : belouis@chaintrier.com