JURIS’ CUP 2018 Chaintrier Avocats au rappel

JURIS’ CUP 2018 du 13 au 16 septembre 2018 à Marseille

Chaintrier Avocats au rappel

Juris'Cup Chaintrier Avocats
Chaintrier Avocats à la barre

Après trois participations couronnées de succès lors des éditions 2015, 2016 et 2017, le Cabinet d’affaires parisien Chaintrier Avocats tente la passe de quatre et remet les voiles avec enthousiasme dans la catégorie Grand Surprise.

Pour tenter de se hisser à nouveau sur le podium, Chaintrier Avocats présente, cette année encore, un équipage à fière allure.

Habitués à louvoyer à la barre devant les tribunaux, trois associés du Cabinet seront de nouveau sur le pont et troqueront la robe pour le ciré, assistés de fidèles partenaires et de deux magistrats.

Collaborateurs et clients, restés au port d’attache, seront impliqués dans le projet et tenus fidèlement informés, au quotidien, du déroulement des régates.

Chaintrier Avocats se réjouit de l’émulation générée par la qualité de la concurrence annoncée, espère lutter, à armes égales, dans un esprit de confraternité, et parvenir à maintenir son cap victorieux.

Au port, en mer et sur chaintrier.com, Chaintrier Avocats demeure à votre écoute.

https://www.affiches-parisiennes.com/juris-cup-2017-chaintrier-avocats-vainqueur-en-grand-surprise-7479.html

NOUVELLES DIRECTIVES RELATIVES A LA TRANSPARENCE EN MATIÈRE DE PLANIFICATION FISCALE – VERS UNE AUTO-INCRIMINATION ?

Depuis la mise en place de l’euro et l’achèvement du marché intérieur, mais plus encore par la persistance d’une crise économique intervenue dans les années 2008 et 2009 frappant durement l’ensemble des pays membres de l’Union Européenne, la lutte contre l’évasion et la fraude fiscale revêt une importance toute particulière pour le Conseil de l’Union Européenne.

Afin d’adapter les nouvelles initiatives dans le domaine de la transparence fiscale au niveau de l’Union, la Commission Européenne a dès 2015 (IP/15/5044 du 27 mai 2015) annoncé que la lutte contre la fraude et l’évasion fiscale était une priorité politique absolue afin de « veiller à ce que les entreprises soient imposées à l’endroit où elles réalisent leurs bénéfices et ne puissent pas éluder le paiement de leur juste contribution en recourant à une planification fiscale agressive ».

C’est dans ce contexte que la directive 2014/107/UE a introduit la Norme Commune de Déclarations (NCD), puis que la directive 2016/881/UE a décidé l’échange automatique obligatoire d’informations concernant les déclarations, pays par pays, des entreprises multinationales entre autorités fiscales.

Le 21 juin 2017, la Commission Européenne a proposé une nouvelle directive, conforme à l’action 12 du projet BEPS, visant à mettre en place une obligation déclarative des dispositions transfrontières de planification fiscale agressive, assortie d’un échange obligatoire de ces informations entre Etats membres de l’Union Européenne.

Après avoir été amendée en mars 2018 par le Conseil ECOFIN, cette directive a été définitivement adoptée par le Conseil de l’Union Européenne le 25 mai 2018 (directive 2018/822/UE), étant précisé que les sanctions à ces obligations déclaratives ressortent de la compétence de chaque Etat membre. « Elles devront être « effectives », proportionnées et dissuasives ».

Concrètement, cette nouvelle norme impose aux « intermédiaires » de déclarer les dispositifs transfrontières présentant un risque potentiel d’évasion fiscale.

1 – Définition des intermédiaires soumis à cette obligation de déclaration

Pour être un intermédiaire, une personne doit répondre à l’une au moins des conditions supplémentaires suivantes :

  • Etre résidente dans un Etat membre à des fins fiscales,
  • Posséder dans un Etat membre un établissement stable par le biais duquel sont fournis les services concernant le dispositif (sur ce point précis le texte a été aggravé par le Conseil ECOFIN),
  • Etre constituée dans un Etat membre ou régie par le droit d’un Etat membre,
  • Etre enregistrée auprès d’une association professionnelle en rapport avec des services juridiques, fiscaux ou de conseils dans un Etat membre.

Le texte définit le terme « intermédiaire » comme toute personne (entreprise ou particulier) qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, le met à disposition aux fins de sa mise en œuvre, ou en gère la mise en œuvre.

On entend également par ce terme « toute personne qui, compte tenu des faits et des circonstances pertinents et sur la base des informations disponibles ainsi que de l’expertise en la matière et de la compréhension qui sont nécessaires pour fournir de tels services, sait ou pourrait raisonnablement être sensé savoir qu’elle s’est engagée à fournir directement ou par l’intermédiaire d’autres personnes, une aide, une assistance ou des conseils concernant la conception, la commercialisation ou l’organisation d’un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, ou concernant sa mise à disposition aux fins de mise en œuvre ou la gestion de sa mise en œuvre. »

Ce texte a donc une portée considérable, élargie par rapport au texte initial soumis à la Commission en juin 2017.

En effet, le texte initial concernait uniquement « toute personne qui assume la responsabilité vis-à-vis du contribuable de la conception, de la commercialisation, de l’organisation, de la gestion de la mise en œuvre des aspects fiscaux d’un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, ou d’une série de tels dispositifs dans le cadre d’une prestation de services dans le domaine fiscal. »

On ne peut également que s’étonner de la possibilité d’imposer cette révélation à toute personne qui « pourrait raisonnablement être sensée savoir qu’elle s’est engagée à fournir une telle assistance, dans le domaine visé par la directive. »

Cette définition en effet extrêmement vague sera source à l’évidence de nombreux contentieux.

En pratique seront concernés les avocats, les comptables, les conseillers fiscaux et financiers, les banques, les assureurs, et plus généralement tous les conseillers et consultants pouvant intervenir dans de tels dispositifs.

Cependant, cette obligation déclarative ne pèsera pas sur les personnes soumises par leur droit national au secret professionnel, comme les avocats en France.

On rappelle à ce sujet que la France avait tenté la mise en place d’un dispositif similaire, adopté au moment du vote de la Loi de finances pour 2014, censuré cependant par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 29 décembre 2013.

La déclaration incombera :

  • A l’intermédiaire tel que défini par cette nouvelle directive quel que soit leur nombre puisque chacun est soumis à cette déclaration,
  • Au particulier ou à l’entreprise bénéficiant de ce dispositif si l’intermédiaire susvisé est tenu au secret professionnel ou n’est pas établi dans l’Union, ou si encore le bénéficiaire du dispositif l’a mis en place seul,
  • A l’entreprise lorsque la mise en œuvre du dispositif susvisé a été mise au point par des intermédiaires internes à l’entreprise.

Ainsi donc, compte tenu de ce qui précède, la plupart du temps, du moins en France, cette obligation nouvelle incombera donc à l’entreprise (ou le particulier …) elle-même qui devra donc de par ce texte clairement s’auto-incriminer …

2 – Définition des dispositifs transfrontières concernés

La directive définit le dispositif transfrontière comme un dispositif concernant plusieurs Etats membres ou un Etat membre et un pays tiers si l’une au moins des conditions suivantes est remplie :

  • Tous les participants au dispositif ne sont pas résidents à des fins fiscales dans la même juridiction,
  • Un ou plusieurs des participants au dispositif sont résidents à des fins fiscales dans plusieurs juridictions simultanément,
  • Un ou plusieurs des participants au dispositif exercent une activité dans une autre juridiction par l’intermédiaire d’un établissement stable situé dans cette juridiction, le dispositif constituant une partie ou la totalité de l’activité de cet établissement stable,
  • Un ou plusieurs des participants au dispositif exercent une activité dans une autre juridiction sans être résident à des fins fiscales, ni créer d’établissement stable dans cette juridiction,
  • Un tel dispositif peut avoir des conséquences sur l’échange automatique d’informations ou sur l’identification des bénéficiaires effectifs.

En dehors de ces longues considérations, le terme « dispositif » n’est pas lui-même défini dans ce nouveau texte, ce qui est tout à fait surprenant. On doit toutefois considérer que derrière le terme « dispositif », la Commission Européenne visait tout contrat, toute convention et plus généralement tout acte transfrontalier.

Après avoir précisé qu’on entend également par dispositif une série de dispositifs et qu’un dispositif peut comporter lui-même plusieurs étapes ou parties, la directive définit le dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration comme comportant au moins l’un des marqueurs figurant à l’annexe 4 de cette directive.

3 – La nouvelle notion de marqueur

Le marqueur est une caractéristique particulière d’un dispositif transfrontière indiquant un risque potentiel d’évasion fiscale comme recensé à l’annexe sus-visée.

Deux catégories de marqueur sont retenues par cette directive. Une catégorie de marqueurs liés au critère de l’avantage principal, et une deuxième catégorie de marqueurs non liés au critère de l’avantage principal.

Les deux premières sous-catégories de marqueurs généraux et spécifiques ne peuvent être prises en compte que lorsqu’elles remplissent le critère de l’avantage principal.

Ce critère sera rempli, nous dit le texte, s’il peut être établi que l’avantage principal, ou l’un des avantages principaux qu’une personne peut raisonnablement s’attendre à retirer d’un dispositif, compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances pertinentes, est l’obtention d’un avantage fiscal.

Dans la première sous-catégorie des marqueurs généraux, on trouve notamment :

  • Un dispositif où le contribuable concerné ou participant au dispositif s’engage à respecter une clause de confidentialité selon laquelle il peut lui être demandé de ne pas divulguer à d’autres intermédiaires ou aux autorités fiscales, comment le dispositif pourrait procurer un avantage fiscal,
  • Un dispositif où l’intermédiaire est en droit de percevoir des honoraires pour le dispositif et ses honoraires sont fixés par référence au montant de l’avantage fiscal découlant du dispositif.

Dans la sous-catégorie des marqueurs spécifiques liés au critère de l’avantage principal on trouve un dispositif dans lequel un participant au dispositif prend artificiellement des mesures consistant à acquérir une société réalisant des pertes, à mettre fin à l’activité principale de cette société, et à utiliser les pertes de celle-ci pour réduire sa charge fiscale.

On trouve également dans cette catégorie un dispositif qui a pour effet de convertir des revenus en capital, en don ou en d’autres catégories de recettes qui sont taxées à un niveau inférieur ou ne sont pas taxées.

Le texte définit enfin une autre catégorie de marqueurs spécifiques, cette fois non liés au critère de l’avantage principal, concernant les opérations transfrontières, l’échange automatique d’informations, les bénéficiaires effectifs, et les prix de transfert.

C’est dans cette dernière catégorie que l’on trouve les imprécisions les plus fortes, lesquelles vont entraîner un certain nombre de difficultés dans la mise en œuvre de cette « auto-dénonciation ».

4- Obligations déclaratives

Le texte final a très heureusement été modifié puisque le délai de déclaration des informations visées par cette directive est de 30 jours, au lieu des 5 jours initialement prévus ( !).

La directive prévoit que cette déclaration devra notamment comporter l’identification des intermédiaires et du contribuable concernés, leur résidence fiscale, les informations détaillées sur les marqueurs, un résumé du dispositif lui-même révélé, la date de sa première mise en œuvre, et l’identification des Etats membres concernés par ce mécanisme.

Comme le lieu de déclaration est déterminé en priorité par la résidence fiscale du déclarant, on peut penser que celle-ci devra être faite au centre des impôts où chaque partie visée par cette directive établit ses obligations déclaratives.

Le texte prévoit également une double obligation d’échanges obligatoires d’informations pesant sur l’Etat récipiendaire de la déclaration faite par l’intermédiaire ou l’entreprise.

En particulier, l’Etat informé doit transmettre les éléments aux autres Etats membres concernés chaque trimestre.

La directive précise enfin que le fait qu’une autorité fiscale ne réagisse pas face à un dispositif devant faire l’objet d’une déclaration ne vaut pas approbation de la validité ou du traitement fiscal de ce dispositif.

Et très curieusement, ce qui annonce d’autres difficultés très prochaines, le texte prévoit que « chaque Etat membre peut prendre les mesures nécessaires pour que chaque contribuable concerné soit tenu de transmettre à l’administration fiscale des informations concernant l’utilisation qu’il fait du dispositif pour chacune des années où il l’utilise.

5 – Entrée en vigueur

Ces dispositions particulièrement complexes ont été publiées au JOUE du 5 juin 2018 et entreront en vigueur le 25 juin 2018.

Elles devront être transposées dans chaque législation nationale au plus tard le 31 décembre 2019 pour que ces dispositions puissent entrer en vigueur dans l’ensemble de l’espace de l’Union Européenne à partir du 1er juillet 2020.

Pour les dispositifs transfrontières dont la mise en œuvre sera intervenue à compter du 25 juin 2018, ceux-ci devront être déclarés entre le 1er juillet 2020 et le 31 août 2020.

A compter du 1er juillet 2020, comme indiqué précédemment, la déclaration devra être déposée dans un délai de trente jours à compter du lendemain de la mise en œuvre du dispositif visé par la directive.

ooOoo

Cette nouvelle directive par ses imprécisions répétées sera à l’évidence source de nombreux contentieux.

En outre, cette auto-incrimination subsidiaire est probablement non conforme, sinon à la lettre, du moins à l’esprit, des dispositions interdisant toute obligation d’auto-incrimination en application de l’article 6 de la Convention Européenne des droits de l’Homme.

Il est donc piquant de lire en préambule de cette directive qu’elle « respecte les droits fondamentaux et observe les principes reconnus en particulier par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. »

Enfin, l’idée sous-jacente, étonnante, de toute cette législation foisonnante, c’est que ce sont les acteurs économiques privés qui sont seuls responsables de la crise très grave vécue par l’Europe depuis 2008.

C’est en tout cas ce qu’exprime clairement la Commission Européenne en ces termes : « Les Etats membres éprouvent de plus en plus de difficultés à protéger leur base d’imposition nationale de l’érosion, car les structures de planification fiscale sont devenues particulièrement sophistiquées et tirent souvent parti de la mobilité accrue tant des capitaux que des personnes au sein du marché intérieur (pourtant un des principes fondateurs du pacte européen…). De telles structures sont généralement constituées de dispositifs qui sont mis en place dans différentes juridictions et permettent de transférer les bénéfices imposables vers des régimes fiscaux plus favorables qui ont pour effet de réduire l’ardoise fiscale totale (sic !!!) du contribuable. En conséquence, les Etats membres voient souvent leur recette fiscale diminuer de façon considérable, ce qui les empêche d’appliquer des politiques fiscales propices à la croissance. »

En d’autres termes, ce ne sont absolument pas les Etats membres qui auraient failli à leurs missions régaliennes, mais les contribuables ayant empêché ceux-ci de mettre en œuvre une politique fiscale vertueuse de nature à assurer une forte croissance économique dans leur juridiction.

Est-ce bien la réalité ?

Contact : belouis@chaintrier.com

HARO SUR L’HÉRITAGE !

Le Conseil des Prélèvements Obligatoires a été créé en 2005, et il s’est substitué au Conseil des Impôts.

Cette institution dépendante de la Cour des Comptes est « chargée d’apprécier l’évolution et l’impact économique, social et budgétaire de l’ensemble des prélèvements obligatoires, ainsi que de formuler des recommandations sur toutes questions relatives aux prélèvements obligatoires. »

Depuis 2010, le CPO est présidé par Monsieur Didier MIGAUD.

Après avoir rendu notamment un avis sur les dispositifs dérogatoires fiscaux et sociaux applicables aux entreprises, puis en 2013 un autre sur la fiscalité affectée, le CPO a publié le jeudi 25 janvier 2018 un nouveau rapport sur « les prélèvements obligatoires sur le capital du ménage. »

Huit ans après le rapport intitulé « La patrimoine des ménages », en 2009, ce nouvel avis a pour objet « d’étudier l’ensemble des prélèvements fiscaux et sociaux portant sur la détention, les revenus et la transmission des éléments de capital des ménages ».

Six principaux impôts frappent le patrimoine pour des recettes budgétaires totales s’élevant en 2016 à 80 milliards d’euros.

Dans la première partie de ce rapport, il est dressé un état des lieux du système français d’imposition du capital des ménages.

Tandis que dans la deuxième partie, le rapport examine dans quelle mesure les impôts frappant le patrimoine parviennent à répondre aux enjeux économiques et sociaux auxquels ils doivent faire face, s’agissant tant de la concentration du patrimoine, des objectifs d’orientation de l’épargne poursuivie et de l’adaptation au contexte de mobilité internationale croissante du capital.

Enfin, dans sa dernière partie, le CPO formule dix orientations visant à simplifier ce système de prélèvements et à l’adapter aux enjeux économiques, sociaux et démographiques d’aujourd’hui.

Les trois principaux prélèvements sur le capital sont en 2016 les taxes foncières pour un montant de 20,1 milliards d’euros, les prélèvements sociaux pour un montant de 19,4 milliards d’euros, et les droits de mutation à titre gratuit (DMTG) pour un montant de 12,8 milliards d’euros.

L’ISF représentait 4,6 milliards d’euros tandis que l’estimation pour le nouvel IFI tourne aux alentours de 1 milliards d’euros.

64% des prélèvements sur le capital des ménages touchent l’assiette immobilière du patrimoine des français.

Après avoir rappelé un certain nombre de différences venant faire de la France un pays où le capital est particulièrement frappé, le CPO dans sa deuxième partie considère que le système de prélèvements globalement progressifs peine cependant à atténuer la dynamique de concentration du patrimoine, tout en soulignant l’importance croissante des inégalités liées à la distribution du capital dans l’économie.

Le capital net des ménages est ainsi passé de 5,6 années de revenus disponibles en 2000 à 8,3 années en 2015, notamment par la hausse des prix de l’immobilier.

Et le CPO de poursuivre « la concentration du patrimoine sur les ménages à hauts revenus demeure beaucoup plus élevée que celle des niveaux de vie : début 2015, les 10% des ménages dont le patrimoine est le plus élevé, détenaient 46,6% de la masse totale du patrimoine brute, alors que pour les revenus après distribution, cette concentration ne dépassait pas 25%.

Le rapport entre patrimoine brut des 10% des ménages les plus riches et celui du décile le plus pauvre s’établit à plus de 600 en 2015. »

De la même façon, selon le CPO, le régime fiscal actuel des DMTG ne permet pas de remédier à la dynamique de concentration du patrimoine et c’est ainsi que dans sa 3ème partie, le CPO en vient à formuler son adaptation aux évolutions de la société.

Et ceci en faisant face « à trois grands défis » :

  • L’adaptation de ce prélèvement à l’allongement de la durée de vie,

 

  • La nécessité de prendre en compte la concentration croissante du patrimoine,

 

  • et celle de prendre en compte les évolutions sociétales, telles que la diversification des structures familiales (familles recomposées).

 

Mais plutôt que d’adaptation, il aurait été préférable d’employer le terme « révolution » ou « traitement de choc  » ou encore  « tour de vis fiscal sur l’héritage ».

La plupart des mesures envisagées par le CPO conduisent en effet à faire de l’impôt sur la transmission du capital un outil permettant de lutter (sic …) efficacement, c’est le moins qu’on puisse dire, contre la concentration des patrimoines, en faisant de l’héritage en ligne directe sa cible prioritaire.

C’est ainsi que différentes mesures sont envisagées, toutes destinées à « atténuer la dynamique de concentration du capital ».

Il est ainsi proposé pêle-mêle notamment une hausse des tarifs des droits de succession sur les transmissions en ligne directe, une réduction significative de l’avantage fiscal de l’assurance vie, une remise en cause de certaines exonérations, dont le dispositif « Dutreil » et l’exonération des bois et forêts à hauteur des ¾ de leurs valeurs, dite Loi Serot.

Enfin, le CPO propose une réforme visant à centrer la fiscalité sur l’héritier en faisant dépendre le taux applicable à la succession au montant des transmissions reçues tout au long de la vie de l’ayant droit et non plus à chaque transmission, idée déjà formulée dans le rapport de France Stratégie en janvier 2017.

Cette grande nouvelle réforme permettrait de « contribuer à atténuer la concentration des patrimoines et en particulier à freiner la hausse de la part de l’héritage dans la constitution du patrimoine des ménages. »

Les orientations ainsi proposées, outre qu’elles répondent clairement à une vision très politique de la fiscalité, qu’il n’y a pas lieu ici de commenter, sont très surprenantes, pour au moins deux raisons.

La réforme brutale de 2011 sur la transmission du capital a consisté notamment à supprimer la plupart des avantages réservés aux transmissions du capital du vivant de leur auteur.

Les recommandations du CPO vont donc, 7 ans plus tard, dans le sens inverse de ces réformes substantielles de 2011.

Enfin, à l’heure où la plupart des pays européens réduisent ou suppriment la taxation sur les transmissions par décès et par donation du capital, la France déjà championne toute catégorie des prélèvements obligatoires, entame une réflexion inverse …

Il est donc à craindre que face à de telles hypothèses qui s’avèrent malheureusement de plus en plus probables, les installations des français à l’étranger se poursuivent à un rythme élevé, avec le risque pour la France de connaître dans un avenir proche par ces réflexions singulières des difficultés d’équilibre budgétaire.

Contact : Carole Belouis

Contact : Bruno Belouis

GLOBAL CHINA SERVICE

CHAINTRIER Avocats a ouvert un département dédié aux investisseurs personnes morales ou physiques de la « Greater China » , afin de les accompagner dans toutes leurs démarches en France, tant en corporate qu’en fiscalité et compte désormais dans ses rangs un of counsel dont la langue maternelle est le chinois (mandarin, cantonais et minnan) .

CHAINTRIER Avocats est en outre membre d’un réseau international  particulièrement actif en Chine, Hong Kong et Taiwan. Comptant à ce jour 8 firmes dans cette zone, réparties sur 35 sites et représentant plus de 190 associés, ce réseau constitue un outil particulièrement efficace pour répondre aux diverses problématiques qu’induisent les rapports commerciaux sino-français.

LE DROIT D’AUDITION, UNE NOUVELLE JUDICIARISATION DES PROCÉDURES FISCALES

La Loi de Finances rectificative pour 2016, a créé le droit d’audition permettant à l’administration fiscale d’entendre toute personne susceptible de lui fournir des informations utiles en matière de lutte contre la fraude et l’évasion fiscale internationale commise par un tiers.

Nous avions commenté déjà ce nouveau texte en début d’année 2017, lequel présentait un certain nombre d’imprécisions.

L’administration, très tardivement, vient de définir la mise en œuvre concrète de cette nouvelle procédure de recherches dans sa base BOFIP du 7 févier 2018.

En premier lieu, il est confirmé, comme nous l’avions envisagé, qu’aucune sanction n’est attachée au refus d’être auditionné, puisque ce droit d’audition est mis en œuvre dans le cadre d’une procédure administrative, donc non contraignante, et non pas judiciaire.

Après avoir rappelé que ce droit d’audition peut être exercé auprès de toutes personnes susceptibles de détenir des éléments sur l’existence d’un dispositif frauduleux à caractère international, l’administration précise que ce droit d’audition ne peut évidemment pas concerner le contribuable faisant l’objet de ces recherches, ni les dirigeants d’une personne morale soupçonnée de fraude. Ainsi que le conjoint de l’exploitant d’une entreprise individuelle visée par une enquête ou un contrôle.

Selon l’administration cette dernière exclusion s’explique par le fait que le conjoint d’un exploitant individuel (BIC, BNC, BA) peut se voir impacter par des répercussions sur l’impôt dû par le foyer fiscal en cas de procédure de redressement engagée à l’encontre de l’auteur principal de cette fraude.

En conséquence, suivant la même logique, on doit considérer que les conjoints ou les partenaires « pacsés » d’un dirigeant d’une personne morale soupçonnée de fraude fiscale internationale ne peuvent faire l’objet de cette procédure.

Par ailleurs, le texte de Loi ne mentionnait pas la possibilité pour le tiers convoqué de se faire assister du conseil de son choix et l’administration, fort heureusement, précise que l’audition fiscale peut se dérouler en présence du conseil choisi par le contribuable, en pratique un avocat.

Cependant à ce jour, la convocation dans le cadre de ce droit d’audition ne fait toujours pas référence à cette possibilité d’assistance d’un conseil. Il est juste mentionné la possibilité pour la personne convoquée de se faire assister d’un interprète.

L’administration précise également que le contribuable convoqué peut demander un report de l’audition ou que celle-ci se déroule en dehors des locaux de l’administration. Mais dans ce cas l’audition ne peut avoir lieu ni au domicile privé du contribuable, ni dans la partie privative d’un local à usage mixte.

Dans son commentaire, l’administration précise fort logiquement que les questions posées par ses agents doivent être uniquement centrées sur l’appréhension d’une fraude fiscale internationale, d’où la nécessité de questions précises et ciblées sur ce sujet.

C’est la raison pour laquelle on doit considérer que si à l’occasion de ce droit d’audition l’administration était en mesure de « cibler » une fraude autre qu’internationale, il ne lui serait pas possible d’utiliser de telles réponses dans le cadre de ce droit d’audition.

Par ailleurs, il se confirme également que les personnes convoquées à une telle audition ne sont pas tenues de se présenter, si c’est leur décision, dans les bureaux de l’administration, avec des documents afférents au sujet évoqué le cas échéant dans le courrier de convocation.

Enfin, au terme de cette audition, l’administration doit rédiger un procès-verbal mentionnant la date, le lieu ainsi que l’identité de tous les participants, y compris celle de l’avocat et de l’interprète.

Toutes les questions posées et réponses apportées doivent être consignées dans ce document.

La remise de la copie de ce procès-verbal n’est pas obligatoire et c’est donc à la personne auditionnée ou le cas échéant son avocat, de solliciter une copie de ce procès-verbal, en rappelant que la personne visée par cette audition peut soit signer ce procès-verbal, soit refuser de le signer, soit contester expressément la formulation des questions et réponses échangées au cours de l’entretien.

Contact : Bruno Belouis

 

COMMENTAIRE DE L’ADMINISTRATION SUR LA NUMÉRISATION DES FACTURES PAPIERS

La Loi de finances rectificative pour 2018, en son article 16, est venue simplifier les modalités de conservation et de stockage des documents comptables et de leurs pièces justificatives en permettant aux entreprises le souhaitant de conserver celles-ci sous la forme dématérialisée. Dans le cadre de sa mise à jour de sa base Bofip du 8 février 2018, l’administration vient de commenter ce texte.

Elle précise ainsi les conditions très précises dans lesquelles doivent intervenir cette numérisation, les conséquences de cette numérisation en matière de droit à déduction en matière de TVA, et le lieu de stockage des factures ainsi numérisées.

Enfin, elle apporte des précisions sur les modalités de numérisation des documents constitutifs de la piste d’audit fiable.

En application de l’article L 102 B I – 3ème alinéa du LPF, les factures émises et reçues doivent être conservées sur support papier ou sur support informatique durant 6 ans.

Elles peuvent désormais être conservées, évidemment sur cette même période, de façon numérisée, ce qui à l’évidence permettra aux entreprises d’économiser significativement des frais d’archivage.

Pour que ces factures numérisées aient cependant la même force probante que les factures papier tant en matière d’impôt sur les sociétés que de TVA, elles doivent répondre à des conditions très précises, lesquelles doivent garantir leur reproduction à l’identique, le résultat de cette numérisation devant en effet être la copie conforme à l’original, en image et en contenu, y compris les couleurs de l’original.

Les couleurs initiales doivent en effet être possiblement reproduites à l’identique en cas de mise en place d’un code couleur.

Toutefois, par mesure de tolérance une numérisation ne respectant pas le code couleur est acceptée « uniquement dans les cas où les couleurs ne sont pas porteuses de sens ». L’application de cette tolérance doit cependant pouvoir être expliquée.

L’administration donne l’exemple suivant.

Lorsqu’une facture contient des mentions en couleur tel que le logo de l’entreprise émettrice des factures, les couleurs de son logo ne sont pas porteuses de sens et peuvent donc être reproduites non pas en couleur, mais en noir et blanc lors de la numérisation de cette facture.

En revanche, lorsqu’une facture contient des mentions en couleur telles que des chiffres, des indications ou des montants dont le caractère positif ou négatif dépend de leur couleur intégrée lors de la conception de cette facture en dématérialisé, les couleurs sont porteuses de sens et doivent donc être reproduites à l’identique lors de la numérisation de cette facture.

Les nouveaux textes reconnaissent expressément la possibilité pour le contribuable de numériser lui-même les documents ou bien de confier cette mission à un tiers.

La circonstance que cette numérisation soit effectuée par un tiers ne lui permet évidemment pas cependant de s’exonérer de sa responsabilité en matière de conservation de factures au regard de la TVA.

Les opérations d’archivage numérique des factures établies originairement sur support papier doivent être définies selon une documentation précise, laquelle doit faire l’objet de contrôles internes, permettant d’assurer la disponibilité, la lisibilité et l’intégrité des factures ainsi numérisées durant toute la période de conservation.

L’administration précise par ailleurs dans le Bofip mis à jour que les entreprises doivent régulièrement effectuer des contrôles, sous leur responsabilité, pour s’assurer de la fiabilité des factures ainsi numérisées, permettant de justifier le respect des modalités nouvelles fixées à l’article A 102 B-2 du LPF.

En matière de droit à déduction, l’administration précise que néanmoins la facture d’origine, c’est-à-dire celle émise et transmise dans son format initial reste la pièce justificative pour la déduction de la TVA.

Cependant, lorsque l’archivage numérique de cette facture est considéré, en fonction des normes susvisées, comme la copie identique de cette facture, celle-ci peut alors être admise comme une pièce justificative pour la déduction de la TVA.

Dans l’hypothèse où le contribuable ne peut présenter à l’administration une facture numérisée remplissant toutes les conditions techniques susvisées, ce dernier est tenu de la présenter sous forme papier et si il est dans l’impossibilité de le faire, l’administration est alors en droit de remettre en cause le droit à déduction en matière de TVA.

Les conséquences d’un défaut formel de numérisation au regard de la notion de reproduction à l’identique sont donc pour l’entreprise extrêmement lourdes.

La seule façon dès lors de se prémunir contre un contentieux de ce type, surtout si la numérisation est confiée à un tiers, consiste donc à conserver comme par le passé les supports papier des factures numérisées. Ce qui va néanmoins bien sûr à l’encontre de la volonté de simplification souhaitée par le législateur.

En ce qui concerne le lieu de stockage des factures numérisées, l’administration admet qu’elles suivent les règles de stockage des factures transmises par voie électronique.

Les factures papier ainsi numérisées peuvent donc être stockées soit sur le territoire français, soit dans un autre Etat membre de l’UE, soit dans un pays hors de l’UE. A condition dans ce dernier cas que ce pays ait conclu avec la France une convention prévoyant une assistance mutuelle identique à celle prévue entre les Etats membres, soit un droit d’accès en ligne de téléchargement et d’utilisation de l’ensemble des données concernées.

En ce qui concerne les documents constitutifs des contrôles établissant une piste d’audit fiable, ceux-ci peuvent également être numérisés à tout moment en vue de leur conservation.

Conformément à l’article A 102 B-1 du LPF le document ainsi numérisé doit être la copie conforme à l’original en image et en contenu.

Les couleurs, comme pour les factures, doivent être reproduites à l’identique, notamment en cas de mise en place d’un code couleur.

L’administration admet cependant la même tolérance que pour les factures en donnant l’exemple suivant.

Lorsque sur un bon de commande papier ont été apposés une signature, des mentions particulières annotées à la main ou un tampon encreur en couleur, attestant du contrôle effectué, les couleurs sont porteuses de sens et doivent donc être reproduites à l’identique lors de la numérisation de ce document.

Et dans le cas où le contribuable ne peut présenter un document numérisé remplissant toutes les conditions posées par l’administration, le contribuable est alors tenu de présenter celui-ci sous forme papier.

A défaut, l’administration considère ne pas être en mesure de s’assurer que les contrôles documentés et permanents ont été mis en place par l’entreprise, permettant ainsi d’établir une piste d’audit fiable.

En conclusion, le choix de la numérisation nécessite au préalable de s’assurer avec certitude que les modalités retenues sont parfaitement conformes aux normes imposées par ce nouveau texte. Car en cas de défaut les sanctions sont très lourdes. Pour les éviter il conviendrait dès lors de procéder à la numérisation, tout en conservant les supports papiers, ce qui entraîne évidemment un surcoût non négligeable.

Contact : Bruno Belouis

LA QUALIFICATION DE « RÉSIDENCE PRINCIPALE » A L’ÉPREUVE DE LA JURISPRUDENCE RÉCENTE

Les plus-values immobilières réalisées par les particuliers sont exonérées lorsque la cession porte sur une résidence principale, quel que soit le type de logement.

Seuls cependant ouvrent droit à l’exonération les biens constituant réellement la résidence habituelle du propriétaire au jour de la cession.

Cette exonération joue également en faveur des dépendances immédiates et nécessaires de la résidence principale cédées au même moment que cette dernière ainsi que les garages situés à moins d’1 km.

De nombreux textes par ailleurs viennent compléter ce système très favorable et très ancien, comme ceux concernant les cessions de péniches non destinées à la navigation et utilisées à usage d’habitation principale par leur propriétaire, ou encore le régime particulier dans ce domaine des époux dont l’un est titulaire d’un logement de fonction.

Par le passé la jurisprudence à ce sujet était assez peu nombreuse, mais celle-ci tend à se développer, et quatre nouvelles décisions viennent récemment d’enrichir ce contentieux.

Tout d’abord la Cour d’Appel de Nancy dans son arrêt du 2 février 2017, 15NC00860, a rappelé que l’administration fiscale était bien évidemment en droit de remettre en cause l’exonération de plus-value prévue par l’article 150 U II – 1 si elle était concrètement en mesure d’apporter la preuve que le bien cédé n’était pas occupé au préalable de manière effective et habituelle à usage de résidence principale.

Il ne s’agit cependant pas d’une nouveauté, puisque l’administration le rappelle dans sa base BOFIP-Impôts dans ces termes « sont considérées comme résidences principales au sens de l’article 150 U II-1 du CGI, les immeubles ou parties d’immeubles constituant la résidence habituelle et effective du propriétaire… La résidence habituelle doit s’entendre du lieu où le contribuable réside habituellement pendant la majeure partie de l’année. Il s’agit d’une question de fait qu’il appartient à l’administration d’apprécier sous le contrôle du Juge de l’Impôt … Il doit s’agir de la résidence effective du contribuable. Une utilisation temporaire d’un logement ne peut être regardée comme suffisante pour que le logement et le caractère d’une résidence principale soit susceptible de bénéficier de l’exonération. Lorsqu’un doute subsiste, le contribuable est tenu de prouver par tout moyen l’effectivité de la résidence. »

Au cas particulier, le contribuable avait acquis un bien en février 2011, pour y fixer sa résidence principale, pour le revendre en juin 2012, après avoir repris une vie commune avec sa compagne dans son ancien logement. Cependant la Cour a observé que ce contribuable était resté assujetti à la taxe d’habitation dans son ancien logement, en ayant bénéficié des abattements applicables aux seules résidences principales, qu’il avait déduit en 2011 un crédit d’impôt dans son ancienne résidence dont il était d’ailleurs resté propriétaire, que les factures d’électricité et de gaz de sa nouvelle résidence acquise en février 2011 ne permettaient pas de considérer une occupation effective à titre de résidence principale et que dès lors l’administration fiscale avait à bon droit remis en cause par sa Proposition de Rectification du 21 mai 2013 l’exonération de plus-value à laquelle il pensait pouvoir prétendre.

Dans une autre décision, la Cour d’Appel de Marseille, 3 novembre 2017, 16MA01155, rappelle cette fois-ci à l’administration fiscale, que la seule circonstance que l’occupation d’une résidence principale aurait été très brève n’est pas de nature en soi à remettre en cause le bénéfice de cette exonération.

Au cas particulier, le contribuable avait cédé le 23 juillet 2009 la résidence principale dont il était propriétaire avec son ex épouse en bénéficiant de l’exonération de la plus-value réalisée.

La particularité de ce dossier tenait au fait que le mobilier s’y trouvant avait été transporté en partie à l’adresse d’un appartement dont était déjà propriétaire le contribuable depuis 2006, pour y fixer sa résidence principale, après cette séparation et cette cession.

Visiblement ce dernier avait rencontré très vite une nouvelle compagne puisque le 7 septembre 2009 il avait signé un compromis de vente, réitéré par acte authentique le 19 novembre 2009 portant sur ce bien devenu en juillet 2009 sa résidence principale. Et ceci pour acquérir avec sa compagne une nouvelle propriété pour laquelle ils avaient signé tous les deux un compromis de vente le 29 septembre 2009.

L’administration fiscale avait cependant remis en cause l’exonération pour la cession du deuxième bien, en considérant que son occupation n’avait pas excédé 113 jours et que la promesse de vente était intervenue moins de deux mois après la première cession de la résidence principale ayant appartenue aux anciens époux.

Mais la Cour a considéré que le nouveau bien depuis 2006 était nécessairement devenu la résidence principale de ce contribuable par la cession de l’ancienne demeure conjugale.

Par ailleurs, la Cour a pris en compte les éléments fournis par le contribuable permettant d’attester par les factures de téléphone, d’eau et d’électricité une occupation de cet immeuble réelle et effective, ainsi que des éléments probants justifiant sa nouvelle situation familiale.

Et dans ces conditions très particulières, la Cour a considéré que cette occupation très brève n’était pas de nature à remettre en cause le bénéfice de l’exonération réservée aux résidences principales.

La Cour Administrative de Paris est venue tout récemment compléter cette jurisprudence sur ce point précis.

Dans son arrêt du 21 février 2018, la Cour a rappelé qu’une occupation, même très brève, n’était pas de nature à autoriser l’administration fiscale à remettre en cause l’exonération de la plus-value sur la cession de la résidence principale.

Dans cette espèce, les services fiscaux avaient refusé l’exonération considérant l’occupation du bien à usage de résidence principale trop brève, au cas particulier environ 8 mois, cette cession s’inscrivant en outre à la suite de plusieurs opérations immobilières.

Le Juge de l’Impôt a cependant considéré que les éléments présentés à la Cour par le contribuable démontraient bien leur résidence effective à l’adresse du bien objet du litige : attestation de sortie de l’ancien locataire, avis de taxe d’habitation faisant apparaitre la qualité de résidence principale du bien, carte de stationnement au titre de cette résidence principale, attestation d’assurance faisant également référence à cette qualité de résidence principale et factures d’électricité justifiant d’une consommation normale pour un foyer de quatre personnes dans cette résidence principale.

En outre, la Cour a considéré « que la seule circonstance que l’occupation de la résidence principale, d’une durée de huit mois et demi ait été brève, n’est pas de nature à remettre en cause le bénéfice de l’exonération prévue par les dispositions du 1 – II de l’article 150 U du Code Général des Impôts ».

Enfin, le Conseil d’Etat dans sa décision du 28 décembre 2017, n° 405887 rappelle que lorsqu’une résidence principale est détenue par une SCI, la plus-value réalisée à cette occasion est exonérée même si le bilan fait apparaitre un compte courant créditeur important au profit des associés ayant occupé le bien de la SCI à usage de résidence principale.

L’administration en effet dans ce dossier, de façon tout à fait extraordinaire, mais pourtant confirmé par la Cour d’appel de Marseille, considérait que ces apports en compte courant réguliers étaient de nature à démontrer que la SCI avait mis à disposition à titre onéreux son bien immobilier au profit de ses associés ( !)

Le raisonnement d’un point de vue comptable était parfaitement inopérant et le Conseil d’Etat a donc dans sa grande sagesse rappelé que de tels apports ne pouvaient évidemment à eux seuls constituer la preuve d’une mise à disposition à titre onéreux du bien objet du litige.

En conclusion, en cas de cession atypique d’un bien utilisé à usage de résidence principale, par exemple une plus-value très importante, une détention très brève, ou encore une détention via une société immobilière, il est impératif de conserver tous les éléments factuels pouvant démontrer la réelle qualité de résidence principale du bien cédé.

Contact : Bruno Belouis

NOUVEL ÉCLAIRAGE SUR LES INTÉRÊTS MORATOIRES

Précisions inédites sur les intérêts moratoires et les intérêts de retard déduits à tort

Les contribuables qui obtiennent un dégrèvement d’impôt à l’issue d’une procédure contentieuse ont droit aux versements par l’administration fiscale d’intérêts moratoires. Cette règle a vocation à s’appliquer que le dégrèvement soit consécutif à une instance devant les tribunaux ou prononcé à la suite d’une réclamation.

Selon la doctrine de l’administration (BOI-CTX-DG-20-50-30 n° 310), les intérêts moratoires ne sont pas imposables en principe. Toutefois, s’ils se rapportent à des dégrèvements obtenus dans le cadre d’une activité professionnelle et que les droits dégrevés sont eux-mêmes imposables (cas d’impositions antérieurement admises dans les charges déductibles), les intérêts sont imposables au même titre.

Dans un arrêt récent en date du 15 novembre 2017 (CAA Versailles n° 15VE02777), la Cour a donné raison au contribuable (une compagnie d’assurance) qui se plaignait que l’administration fiscale ait prétendu imposer le produit né de la restitution d’intérêts de retard et d’intérêts moratoires.

Au cas d’espèce, cette compagnie avait déduit en 2002 les rappels de taxe sur les conventions d’assurances, ainsi que les intérêts de retard afférents auxdits rappels, qui lui avaient été notifiés au cours de cet exercice aux titres d’opérations réalisées plusieurs années auparavant. En 2006, elle avait ensuite obtenu le dégrèvement de ces rappels et la restitution des intérêts de retard en question. Lors de l’établissement de son résultat fiscal 2016, cette dernière avait alors procédé à une déduction fiscale pour un montant correspondant auxdits dégrèvements et restitutions.

En donnant raison au contribuable dans cette affaire, la Cour a ainsi apporté son éclairage sur les deux points suivants :

– S’agissant du sort fiscal réservé aux intérêts de retard restitués, la Cour précise que ceux-ci auraient dû, initialement, ne pas être déduits par la société en tant qu’ils représentaient des « pénalités » en vertu de l’article 39, 2 du CGI dont la déduction est interdite. Toutefois, lorsque de tels intérêts sont malgré tout déduits en charges, l’administration ne peut réparer la décision de gestion irrégulière tenant à leur déduction qu’en rehaussant, dans le délai de reprise mentionné à l’article L 169 du LPF, les résultats déclarés par la société au titre de l’exercice de déduction, à concurrence du montant des intérêts de retard déduits à tort. Or en l’espèce, le délai de reprise de l’administration étant prescrit, cette dernière prétendait réintégrer aux bénéfices imposables de l’exercice de dégrèvement les intérêts en question afin de contourner les règles de prescription. En refusant de donner raison à l’administration, la Cour fait ainsi une application, sans s’y référer expressément, à la jurisprudence qui admet que le profit né de l’annulation d’une charge dont la déduction n’était pas autorisée n’a pas lui-même à être imposé. En somme, les intérêts de retard n’étant pas déductibles, leurs restitutions ne pourraient être imposables.

– S’agissant du sort fiscal réservé des intérêts moratoires, la Cour précise que ceux-ci ont pour objet d’indemniser le contribuable de la perte occasionnée par le paiement indu d’une imposition et qu’ils n’ont, par hypothèse, pu faire l’objet d’aucune déduction préalable des résultats, à la différence des sommes dégrevées, qu’ils n’entrent ainsi pas dans le champ du 4° du 1 de l’article 39 du CGI. Ce dernier dispose qu’en cas de dégrèvements d’impôts, les montants restitués sont imposables lorsque lesdits impôts dégrevés avaient été déduits initialement. Dès lors, les juges du fond précisent que la circonstance que les taxes sur les conventions d’assurance constitueraient, en vertu de cet article précité une charge déductible (effectivement déduite en l’espèce à tort) des bénéfices imposables de l’entreprise l’année de leur acquittement et, symétriquement, un produit à imposer l’année de leur restitution, demeure sans incidence sur le caractère non imposable d’intérêts moratoires versés au titre d’un impôt indûment acquitté. Ce dernier point mérite d’être souligné en ce qu’il contredit, semblerait-il, la position de l’administration visée plus haut en supposant que les intérêts moratoires, de par leur nature, ne puissent pas être imposables quand bien même les droits dégrevés avaient été imposés (déduit fiscalement) initialement. Toutefois, cette solution mérite d’être confirmée étant donné qu’elle contredirait également un arrêt du Conseil d’Etat en date du 4 décembre 1992 qui avait estimé que les intérêts moratoires afférents à des indemnités, dont ils ne sont que l’accessoire, doivent être soumis au même régime fiscal que ces indemnités. En d’autres termes, le Conseil d’État avait établi pour principe que les intérêts moratoires constituaient un élément accessoire et indissociable de l’obligation principale.

Contact : Arnaud Nicolaou

MEMO DROIT FUNERAIRE

Le principe du libre choix du mode de sépulture, que ce soit inhumation ou crémation, est posé par l’article 3 de la loi du 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles.

« Tout majeur ou mineur émancipé, en état de tester, peut régler les conditions de ses funérailles, notamment en ce qui concerne (…) le mode de sa sépulture ».

Si cette loi fait référence à une expression écrite de la volonté, « en forme testamentaire, soit par devant notaire, soit sous signature privé (…) », la jurisprudence a entériné une conception beaucoup plus large de preuve de la volonté du défunt.

C’est le tribunal d’instance qui a à connaître des litiges en matière de funérailles (art. R.321-12 Code de l’organisation judiciaire).

La volonté du défunt est recherchée par les juges par « tout moyen ».

L’achat d’une concession dans un cimetière, l’adhésion à une association crématiste, une simple lettre à un ami, sont autant d’indices de cette volonté. De même la conclusion d’un contrat obsèques indiquera les volontés et s’imposera aux héritiers. Mais la force de l’écrit a ses limites et peut être remis en question par plusieurs témoignages contraires. Le juge devra alors relever le témoignage qui selon lui reflète le mieux la volonté du défunt.

Même si une jurisprudence relativement constante permet de dire que le juge considère le conjoint comme le plus apte à traduire la volonté du défunt,  il ne suit pas d’ordre familial préétabli, et recherchera au cas par cas la personne la plus qualifiée pour exprimer la volonté, celle qui a la plus grande proximité affective.

Sur le plan pénal, il convient également de rappeler que l’art. 433-21-1 du Code pénal (issu de l’art. 5 de la loi des 15 et 18 nov.1887) dispose que « toute personne qui donne aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt ou à une décision judiciaire, volonté ou décision dont elle a connaissance, sera punie de six mois d’emprisonnement et de 7500 € d’amende ».

Les manquements au respect de la volonté du défunt peuvent être également sanctionnés sur le plan civil.

Ainsi, dans un arrêt du 14 mars 2013, la cour d’appel de Paris a condamné un fils ayant fait procéder à la crémation du corps de son père alors que ce dernier souhaitait faire don de son corps à la science. Ce mépris du respect de la volonté du défunt constitue une faute engageant sa responsabilité délictuelle qui peut être assortie de dommages intérêts importants. En l’espèce, le fils a été sanctionné par l’attribution de dommages intérêts à la veuve qui « n’a pu accomplir sa mission » alors qu’elle avait qualité pour pourvoir aux funérailles. La cour d’appel relève le préjudice moral « important » de celle qui était dépositaire de la dernière volonté de son époux.

Le respect de la volonté du défunt va donc au-delà du factuel avec la prise en compte par le juge de la dimension psychologique familiale. Ainsi dans le cas d’une crémation où trois sœurs s’étaient entendues sur la crémation et le lieu de dispersion des cendres, l’une d’elles ayant procédé seule à cette dispersion, la cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 28 janvier 2013, a estimé qu’« aucun mandat tacite ne lui avait été donné pour procéder seule à la dispersion des cendres » et l’a condamnée à indemniser ses sœurs pour le préjudice moral subi « du fait qu’elles ont été écartées de cet événement familial ».

Contact : cbelouis@chaintrier.com

L’AFA publie la Charte des Droits et Devoirs des parties prenantes au contrôle

L’Agence Française Anticorruption (AFA) a publié une charte qui a principalement pour objet d’informer sur les pratiques d’usage dans le cadre des contrôles qu’elle a pour mission d’effectuer.

Dans son introduction, l’AFA rappelle que les personnes publiques et privées répondant à certains critères ont une obligation légale de mise en place d’un plan de prévention en matière de lutte contre la corruption et le trafic d’influence.

Elle ajoute que le législateur lui a donné pour mission de contrôler le respect de cette obligation.

L’AFA y rappelle que la décision de contrôler une entreprise appartient à son Directeur, que les contrôles peuvent également être effectués à la demande :

  • du Président de la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique ;
  • du Premier Ministre ;
  • des Ministres ;

mais qu’ils peuvent aussi faire suite à un signalement transmis à l’Agence par une association dans les conditions prévues à l’article 2-23 du code de procédure pénale relatif à la possibilité, aux associations agréées déclarées depuis au moins cinq ans se proposant par leurs statuts de lutter contre la corruption, de se constituer partie civile.

L’objet de ce contrôle est pour l’AFA de vérifier la qualité et l’efficacité du dispositif de prévention et de détection de la corruption mis en place.

Trois phases sont évoquées dans ce document :

  1. La première phase est celle du contrôle.

Les dirigeants de l’entité contrôlée doivent être informés par lettre recommandée avec accusé de réception du contrôle dont ils font l’objet.

Ce contrôle commence, en principe, par un contrôle sur pièces, dans le cadre duquel les agents de l’AFA se font communiquer sur leur demande tout document « professionnel quel qu’en soit le support ou toute information utile par les représentants de l’entité contrôlée ».

A ce contrôle sur pièces peut succéder un contrôle sur place, lequel peut même être mené avant toute autre diligence « si des circonstances particulières le justifient ».

La date du premier rendez-vous du contrôle sur place doit être indiquée dans l’avis de contrôle adressé au dirigeant de l’entité concernée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Les agents de l’AFA pourront faire une copie sur place des documents découverts, qu’ils s’agissent d’originaux ou de copies.

  1. La deuxième phase est celle de l’envoi du rapport de contrôle

Ce rapport contient les observations de l’AFA concernant l’existence et la qualité du dispositif de prévention et de détection de la corruption et du trafic d’influence.

En cas d’absence de manquement, le directeur de l’AFA adresse à l’entité contrôlée d’éventuelles recommandations en vue d’une amélioration des procédures, à laquelle l’entité peut transmettre ses observations dans un délai de deux mois.

En cas de manquement constaté, le directeur de l’AFA met en demeure l’entité contrôlée de présenter ses observations écrites.

Le directeur de l’AFA peut ensuite, notamment, décider :

  • de délivrer un avertissement notifié par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ;
  • de saisir la Commission des sanctions.
  1. La troisième phase éventuelle est donc celle qui pourra se dérouler devant la Commission des sanctions

Celle-ci est composée de deux conseillers d’Etat, de deux conseillers à la Cour de Cassation et de conseillers maîtres à la Cour des Comptes.

Avant la tenue de l’audience, le Président de la Commission des sanctions transmet au dirigeant de l’entité concernée l’avis du Directeur de l’AFA et l’invite à faire valoir ses observations écrites dans un délai de deux mois.

Lors de l’audience publique, la personne mise en cause peut se faire assister par le Conseil de son choix.

Après avoir délibéré, la Commission des sanctions peut :

  • enjoindre à l’entité contrôlée et à ses représentants d’adapter les procédures de conformité dans un délai qu’elle fixe et qui ne peut excéder trois ans ;
  • prononcer une sanction pécuniaire dont le montant ne peut excéder 200.000 euros pour les personnes physiques et un million d’euros pour les personnes morale.

 

Après avoir exposé ces trois phases, l’AFA aborde ce qu’elle appelle les « droits et devoirs des parties prenantes au contrôle des acteurs économiques ».

L’AFA y indique notamment qu’elle dispose d’un droit de se faire communiquer tout renseignement ou document.

Cette demande de communication peut concerner, selon l’AFA, dans une acception extrêmement large, « tout document relatif à la situation de l’entité contrôlée et à toute opération qu’elle pratique, quel qu’en soit le support ».

L’AFA précise également que ses agents peuvent mener des entretiens avec toute personne dont le concours leur paraît nécessaire pour mener à bien les opérations de contrôle tels que les fournisseurs, prestataires de services, clients et intermédiaires.

Dans son document, l’AFA rappelle qu’en l’application de l’article 17-IVè de la loi du 9 décembre 2016, toute « mesure destinée à faire échec des fonctions des agents de l’AFA constitue un délit passible d’une amende de 30.000 euros ».

* * *

Les premiers contrôles viennent d’être lancés par l’AFA.

Ils seront l’occasion de vérifier les conditions dans lesquelles pourront, dans le cadre de ces contrôles, s’exercer les droits de la défense (assistance d’un avocat lors des auditions notamment, respect du contradictoire, notification des griefs dès la phase d’enquête en cas de signalement, respect du secret des affaires).

Contact :  Cédric Putigny-Ravet